Il d.m. 232-2023 ha disciplinato le analoghe misure (qui il quadro di sintesi delle previsioni), consentendo alle strutture sanitarie di decidere se operare in regime di auto-ritenzione totale o parziale del rischio, in quest’ultimo caso dando vita al c.d. sistema misto.
In relazione a quest’ultima ipotesi, sorge qualche dubbio sorge in relazione allo statuto applicabile e, quindi, alla individuazione degli obblighi cui sono soggette le strutture sanitarie che stipulino una polizza assicurativa che preveda una SIR o una franchigia.
In particolare, il problema che si pone è se la stipulazione di una polizza di assicurazione esenti sempre dall’adozione delle analoghe misure o se tale esenzione richieda la stipulazione di una particolare polizza di assicurazione.
Il testo della legge Gelli sembra prevedere una alternativa tra la stipulazione del contratto di assicurazione e il ricorso alle analoghe misure: l’art. 9 prevede espressamente che “Le strutture sanitarie, ai fini della copertura di cui all’articolo 3, comma 1 e 4, possono ricorrere, in alternativa al contratto di assicurazione, alle misure analoghe”. L’alternatività sembra poi essere ribadita anche dalla lettura dell’art. 10 ove si legge “Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure”: la congiunzione disgiuntiva tra le prime e le seconde dovrebbe indicare il ricorso alternativo alla prima ovvero alle seconde.
Altre disposizioni del decreto, invece, prevedono espressamente l’applicazione delle analoghe misure anche nel caso di stipulazione di polizza assicurativa, qualora si ponga in essere la c.d. gestione mista del rischio: l’art. 1 lett. p), definisce le misure analoghe come “misure per la copertura della responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera che prevedono l’assunzione diretta, totale o parziale, del rischio da parte della struttura”. Il concetto di “assunzione parziale del rischio” è poi meglio chiarito dalle definizioni di SIR e di franchigia rispettivamente contenute alle lettere q) e r) dell’art. 1.
La definizione di SIR è “quota di rischio non trasferita al mercato assicurativo e gestita in proprio dalla struttura assicurata anche in termini di corrispondente gestione, istruzione e liquidazione del sinistro;”, mentre la definizione di franchigia è “elemento integrante della polizza di assicurazione che costituisce la parte del danno che rimane a carico dell’assicurato ed espressa in valore assoluto. La opposizione di franchigia impegna comunque l’assicuratore alla gestione del sinistro. ”
Confrontando le due definizioni, la principale differenza sembra risiedere nelle modalità di gestione del sinistro, che rimane in capo alla struttura nel caso di SIR e, invece, passa all’assicurazione in caso di franchigia. Peraltro tale differenza è poi attenuata dalle previsioni di cui all’art. 15 laddove (in tema di gestione dei sinistri) si legge “i rapporti tra assicuratore e struttura, nei casi in cui una quota del rischio sia condotta in auto-ritenzione del rischio o di franchigia, sono rimessi ad appositi protocolli di gestione obbligatoriamente stipulati tra le parti ed inseriti in polizza, volti a disciplinare, in particolare, i criteri e le modalità di gestione coordinata, liquidazione e istruzione del sinistro, nonché di valutazione del danno da risarcire.” L’art. 15 sembra quindi esplicito nell’equiparare SIR e franchigia annoverandole entrambe nella categoria della auto-ritenzione parziale del rischio.
Un’altra disposizione che sembra rivelare l’intenzione del legislatore di equiparare SIR e franchigia è contenuta nell’art. 8, lett. c), laddove, tra le eccezioni opponibili dall’assicuratore in caso di azione diretta, vengono indicate le limitazioni del contratto assicurativo di cui all’art. 1, comma 1, lettere q) – cioè la SIR – e r) – cioè la franchigia -. Questa disposizione è forse la più significativa perché, avendo incluso anche la franchigia tra le eccezioni opponibili, fa venire meno la principale differenza che potrebbe sussistere tra le due figure, rendendo direttamente responsabile la struttura verso il danneggiato (come avviene con la SIR) anche in caso di polizza con franchigia. La differenza tra i due istituti finisce così per ridursi a un aspetto terminologico (nella definizione che si legge nell’art. 1 “quota di rischio” per la SIR e “parte del danno” per la franchigia), senza che alcuna delle due possa esentare la struttura sanitaria dall’adozione delle analoghe misure per la quota di rischio non trasferita al mercato assicurativo.
Ritornando alla domanda iniziale, la risposta sembra dover essere che solo la stipulazione di una polizza assicurativa che non preveda alcuna SIR o franchigia possa esentare dall’adozione delle analoghe misure che, dovranno, invece, essere attuate ogniqualvolta venga attuata una auto-ritenzione anche parziale del rischio.
Si condivide la scelta di non differenziare il trattamento in funzione della forma adottata per porre in essere una parziale autoritenzione del rischio, giacchè l’autonomia contrattuale può raggiungere risultati sostanzialmente analoghi con entrambi gli istituti e sono diffuse nella prassi franchigie o SIR anche dell’importo di alcuni milioni di euro che certamente impongono l’adozione di analoghe misure anche in presenza di polizze assicurative.
Tuttavia, imporre alle strutture private di dotarsi dell’intero impianto delle analoghe misure anche a fronte di polizze assicurative che prevedano una franchigia di modesto importo implica che le strutture più piccole (verosimilmente interessate a esternalizzare il rischio con polizze assicurative per le quali è normalmente prevista una franchigia di importo relativamente ridotto) dovranno dotarsi alternativamente di una polizza priva di franchigia (non facile da trovare sul mercato e, comunque, probabilmente poco conveniente), oppure porre in essere le analoghe misure per gestire i modesti importi della franchigia.
Sempre nella prospettiva delle strutture più piccole, va inoltre osservato che, poichè tra gli adempimenti previsti per le strutture che ricorrano alle analoghe misure c’è anche l’obbligo di far attestare la congruità dei fondi di cui agli artt. 10 e 11 da parte del collegio sindacale o di un revisore contabile, ciò comporta verosimilmente la necessità di dotarsi anche di tale figure.
Un miglior bilanciamento tra le opposte esigenze si sarebbe potuto forse trovare stabilendo una soglia minima di importo (magari determinata in percentuale al patrimonio netto, così da renderla adattabile alle dimensioni della struttura sanitaria) per l’auto-ritenzione (operata in SIR o in franchigia), al di sotto della quale escludere l’obbligatorietà delle analoghe misure, così da evitare di gravare (pressoché inutilmente) le strutture sanitarie più piccole di ulteriori adempimenti organizzativi e contabili per somme di modesto importo.
