Lo scenario in cui si inserisce la Sentenza del Tar del Lazio
Gli Assicuratori sono molto preoccupati per il crescente impatto che la Compliance sta avendo sulla attività delle Compagnie e sui loro bilanci.
Le analisi condotte dal World Economic Forum 2013 -2014 hanno evidenziato che l’Italia si trova al 146° posto – su 148 economie considerate – per livello di regolamentazione del mercato di settore e questo ha fatto registrare performance molto inferiori alle altre principali economie europee e alla media dei paesi oggetto dell’indagine.
Lo studio condotto tre anni fa da McKinsey & Company (“Managing Governement relations for the future”) ha evidenziato come il secondo elemento di maggiore influenza sulle performance economiche di una azienda derivi proprio dall’attività del Governo. Solo i clienti giocano un ruolo prevalente da questo punto di vista, ma le scelte governative sono più determinanti di quanto non incidano gli impiegati con il loro lavoro, gli investitori con la fornitura di capitale, i fornitori e i media.
I dati raccolti da America Chamber of Commerce in Italy, nell’indagine condotta quest’anno sul rischio normativo, mostrano che esiste un problema importante di comunicazione tra legislatore ed imprese: da un lato il primo non riesce a comprendere le esigenze delle seconde e dall’altro queste ultime non riescono ad avviare un confronto strutturato e produttivo con le istituzioni
Attualmente preoccupano molto le norme di “recente” introduzione, quali le modifiche al Regolamento 20/2008 sui controlli interni, gestione dei rischi, compliance ed esternalizzazione delle attività e le Disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela e registrazione da parte delle imprese di assicurazione, mentre sullo sfondo aleggia sempre lo spettro di Solvency II e delle sue molteplici implicazioni.
Questo scenario preoccupante si delinea, peraltro, su di un tessuto normativo in cui lo spazio lasciato alla discrezionalità nell’applicazione delle regole gioca un ruolo determinante, problema percepito ormai come prioritario, anche rispetto a quanto il Legislatore ci sta riservando per il futuro.
L’art. 327 C.A.P.
Proprio a quest’ultimo proposito l’anno 2014 verrà ricordato tra gli operatori del settore per una storica, fondamentale e positiva novità nell’interpretazione ed applicazione del regime sanzionatorio sostitutivo previsto per gli illeciti seriali, regolati dall’art. 327 del Codice delle Assicurazioni Private. Questa norma, difatti, disciplina l’ipotesi di concorso formale di illeciti, applicabile unicamente ai casi in cui le violazioni, pur articolatosi in una pluralità di infrazioni alla medesima disposizione di legge, sia originato dallo stesso disordine organizzativo, introducendo quindi una deroga alla regola del cumulo materiale di sanzioni, che vige anche con riferimento al settore assicurativo e che in alcuni casi rischia di portare a risultati sanzionatori abnormi.
La decisione del TAR
La sentenza cui ci si riferisce è stata pubblicata il 7/2/2014 dal TAR del Lazio (Presidente Luigi Tosti, Consigliere Salvatore Mezzacapo e Carlo Polidori Consigliere estensore) ed è caratterizzata da aspetti veramente innovativi sotto tre diversi profili. Esaminiamoli:
– Il primo profilo
riguarda la possibilità, per il destinatario dell’atto di contestazione, di richiedere all’Autorità di Vigilanza l’accertamento della ricorrenza dei presupposti applicativi del richiamato articolo 327.
Difendendo la propria posizione processuale nel giudizio di cui sopra e comunque nella propria prassi applicativa, infatti, l’ISVAP aveva sempre ritenuto che «ai fini dell’innesco del procedimento sanzionatorio di cui all’art. 327 e della conseguente applicazione del regime sanzionatorio sostitutivo, condizione necessaria era che la prova in merito alla sussistenza ed alla rilevanza di un’unica e specifica disfunzione alla base degli omogenei episodi violativi, entrasse nella disposizione dell’Istituto procedente prima della conclusione della fase dell’accertamento dell’illecito o, comunque, in seno alla prima interlocuzione procedimentale utile».
Inoltre, secondo quanto ricostruito dai Giudici nella motivazione, l’avvio della procedura “speciale” delineata dall’art. 327 presupponeva un atto di contestazione strutturato diversamente rispetto al paradigma previsto per la procedura “ordinaria”, sicché «una volta avviata la procedura “ordinaria”, non
era più possibile intraprendere quella “speciale”, in cui è momento essenziale la fissazione, già nell’atto di contestazione, del termine perentorio per l’effettuazione degli interventi necessari all’eliminazione della disfunzione riscontrata».
Dall’atto iniziale impostato secondo il paradigma “speciale”, pertanto, avrebbe dovuto dipartirsi un procedimento costituito da una scansione di atti che, in quanto incompatibili con quelli della procedura ordinaria, non consentivano osmosi con la stessa o passaggi da un rito all’altro, con la conseguenza che il regime speciale di cui all’art. 327 cod. ass. prevedeva una sorta di sua “immutabilità”.
Il TAR ha ritenuto che la tesi dell’ISVAP sia stata frutto di una lettura non corretta dell’art. 327 che, se avallata, avrebbe finito per determinare conseguenze inaccettabili. Ed infatti il Collegio ha ritenuto che una esatta interpretazione della norma (primo comma) inducesse a ritenere che:
a) l’accertamento dell’esistenza di una pluralità di violazioni della stessa disposizione, causate da una pluralità di azioni od omissioni la cui reiterazione sia dipesa dalla medesima disfunzione organizzativa, possa senz’altro essere effettuato d’ufficio dall’ISVAP, ma possa conseguire anche ad una specifica richiesta formulata della società interessata;
b) tale accertamento non è affatto precluso dalla circostanza che l’ISVAP abbia già proceduto ad effettuare singole contestazioni in
relazione a ciascuna delle plurime violazioni della stessa disposizione, né dal fatto che l’impresa abbia già replicato, volta per volta, alle singole contestazioni. In altri termini, il primo comma dell’art. 327 prevede, quale unico presupposto per l’avvio della speciale procedura finalizzata all’applicazione del regime della continuazione, l’accertamento di una pluralità di violazioni della stessa disposizione riconducibili alla medesima disfunzione organizzativa, ma non richiede che tale accertamento consegua necessariamente ad un’iniziativa dell’ISVAP, né preclude alla società interessata, in presenza di una pluralità di contestazioni relative a singole violazioni, di richiedere all’Istituto di verificare la sussistenza dei presupposti per l’avvio della speciale procedura sanzionatoria di cui trattasi.
Pertanto l’ISVAP, a fronte della ricezione della richiesta di applicazione dell’articolo in parola, avrebbe dovuto procedere ad una valutazione congiunta delle singole violazioni già contestate, per verificare se le stesse fossero o meno riconducibili alla medesima disfunzione dell’organizzazione della società ricorrente e non rinviare la decisione sull’applicazione del regime della continuazione al momento della decisione finale nei singoli procedimenti sanzionatori.
Inoltre la decisione se applicare o meno l’art. 327 non può considerarsi affidata alla discrezionalità dell’Istituto, perché questo sarebbe in contrasto con l’intenzione del legislatore di introdurre un regime di favore per le imprese, finalizzato ad attenuare gli effetti del cumulo materiale delle sanzioni in presenza di una pluralità di violazioni della medesima disposizione riconducibili ad un’unica causa genetica.
– Il secondo profilo
riguarda l’interpretazione della definizione di “disfunzione dell’organizzazione” riportata dal 1° comma della norma in commento.
Isvap aveva infatti sempre ritenuto che non fosse possibile assimilare ad una disfunzione organizzativa la così detta “colpa d’apparato” (quale ad esempio, con riferimento al caso analizzato, «una generica inidoneità – originaria o sopravvenuta – ad adeguarsi ad una nuova disciplina secondaria, specie se l’impresa appariva essere inadempiente ad una disciplina nuova sotto plurimi aspetti, ma certamente non innovativa rispetto a quella precedentemente vigente »), mentre la disfunzione organizzativa ex art 327 CAP poteva ricorrere unicamente in caso di una «disfunzione in uno dei fattori produttivi organizzati dall’impresa, come ad esempio violazioni ricorrenti della normativa dovute ad uno specifico difetto del sistema informativo di Compagnia, ovvero ad uno specifico errore sistematico dei dipendenti in relazione ad insufficiente formazione, ovvero ad inidoneità delle reti hardware e così via.
Ebbene il TAR del Lazio ha ritenuto la tesi dell’ISVAP non condivisibile e che anche una erronea interpretazione di una normativa sopravvenuta, che abbia inciso negativamente sull’organizzazione e sulle procedure operative della Compagnia, possa essere qualificata come una “disfunzione organizzativa dell’impresa”, tale da giustificare l’applicazione del regime della continuazione. Evidenzia infatti il TAR che dall’esame del primo comma dell’art. 327 non si desume affatto che la “disfunzione dell’organizzazione dell’impresa” che determina “più violazioni della stessa disposizione” coincida necessariamente con una disfunzione che determina una vera e propria paralisi dell’organizzazione dell’impresa, tale da impedirle, ad esempio, di rispondere tempestivamente a tutte le richieste di informazioni formulate dall’Istituto. In altri termini, proseguono i Giudici, l’art. 327 cod. ass. si limita a richiedere una pluralità di violazioni della medesima disposizione, causate da una pluralità di azioni od omissioni la cui reiterazione sia dipesa dalla stessa disfunzione dell’organizzazione dell’impresa, e non la sistematica violazione della medesima regola causata da una pluralità di azioni od omissioni la cui reiterazione sia dipesa da una paralisi totale dell’organizzazione dell’impresa. Inoltre il primo comma dell’art. 327 non precisa affatto cosa debba intendersi per “disfunzione dell’organizzazione dell’impresa” e tale nozione appare di ampiezza tale da poter ricomprendere non solo disfunzioni in uno dei fattori produttivi organizzati dall’impresa, ma anche disfunzioni come quella addotta dalla società ricorrente, consistente nel non tempestivo adeguamento dei sistemi informativi aziendali alla nuova tempistica fissata dal regolamento n. 24/2008 (e,in particolare, alla soppressione dell’istituto del sollecito), frutto di un’erronea interpretazione della disciplina posta dagli articoli 11 e 13 del predetto regolamento.
-L’ultimo profilo
concerne la nuova quantificazione delle singole sanzioni irrogate all’Impresa, per effetto dell’intervenuta applicazione, in sede giudiziale, del regime speciale di cui all’art. 327 cod. ass. .
In proposito il TAR ha osservato che applicazione del regime della continuazione presuppone l’accertamento dell’esistenza di una pluralità di violazioni della stessa disposizione riconducibili alla medesima disfunzione organizzativa, ma anche che l’ISVAP, nell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali ad esso affidati, provveda a definire le più appropriate misure per porre rimedio alla riscontrata disfunzione organizzativa, nonché a verificare la sua completa eliminazione; il Tribunale, pertanto, non può provvedere a ristabilire l’entità della sanzione nel caso in commento, dovendo intervenire direttamente l’Istituto di Vigilanza.
