Sentenza n. 1072 del 7/03/14 del Consiglio di stato
Con la sentenza n. 1072 del 7/3/2014 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, ha chiarito i limiti dell’avvalimento, quale istituto che deve essere sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli interventi.
Confermando quanto già ritenuto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la determinazione n. 2 dell’1 agosto 2012 – secondo la quale non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (c.d avvalimento a cascata) – il Consiglio di Stato è intervenuto confermando che l’istituto (artt. 49 e 50 del D.Lgs. n. 163/2006) può essere utilizzato dall’impresa partecipante alla gara, ma non dalla sua ausiliaria.
Rileva la III Sezione che, pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, lo stesso deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione dei lavori.
I criteri esegetici
Due sono i fondamentali criteri esegetici presi in considerazione dalla decisione in questione:
a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara; per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se l’ausiliario indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non lo è il suo ausiliario; soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione.
Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la P. A. appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49 co.2 lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il primo mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4).
La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvilimento; mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n. 5161).
D’altro canto la estensione della categoria di “concorrente” sino a comprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvilimenti da parte di “ausiliari dell’ausiliario” non consente un controllo agevole della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
Avv. Valeria Panella
