1. La fattispecie scrutinata

Nel marzo del 2012 veniva costituita una fondazione; il fondatore, il mese successivo, disponeva dei propri beni con testamento pubblico, nominando la suddetta fondazione erede universale, decedendo poi nel mese di maggio dello stesso anno.

A distanza di cinque mesi dall’apertura della successione il Notaio rogava l’atto di accettazione dell’eredità con beneficio di inventario in favore della Fondazione, ancora in attesa di riconoscimento.

Il Tribunale dichiarava inefficace l’atto di accettazione dell’eredità della Fondazione ed accertava che i fratelli del testatore erano gli unici eredi legittimi. Questi ultimi, con separato giudizio, addebitavano al notaio di avere illegittimamente rogato l’atto di accettazione con beneficio di inventario in favore della Fondazione, in violazione di quanto disposto dall’art. 54 del regolamento di esecuzione della legge notarile (R.D. 1326/1914) ed in particolare omettendo di verificare preventivamente l’esistenza della personalità giuridica in capo alla fondazione, a quella data non ancora riconosciuta e perciò inesistente.

2. La decisione di primo grado

Per il Tribunale occorre interrogarsi sulla natura giuridica delle fondazioni nel lasso di tempo successivo alla costituzione. Infatti, qualora si accerti che, pur prive di personalità giuridica, siano comunque dotate di una qualche forma di soggettività che le renda capaci di essere centri di imputazione di situazioni giuridiche, allora alcun addebito potrà muoversi alla condotta del professionista.

Il Giudice di prime cure muove dall’assenza di riferimenti normativi univoci, di precedenti giurisprudenziali, dal dibattito dottrinario non ancora sopito e, da ultimo, dalle novità introdotte con la riforma del 2001, indici tutti che rendono “la questione assai spinosa”.

Questo l’arresto del Tribunale: le fondazioni, a partire dalla loro costituzione e quindi anche prima del riconoscimento, sono dotate di una soggettività giuridica, seppur limitata e ‘precaria’, che le consente di operare nel mondo del diritto. Di conseguenza al notaio rogante l’atto di accettazione beneficiata della eredità non può muoversi alcun rimprovero.

3. La pronuncia di secondo grado

La Corte Territoriale rileva, in via preliminare, che nel silenzio normativo circa la soggettività delle fondazioni “di fatto” ed in particolare delle fondazioni già formalmente costituite ma in attesa che venga avviato e concluso il procedimento di riconoscimento, “sono rinvenibili poche pronunce giurisprudenziali, molte delle quali datate, spesso tra loro contrastanti e soprattutto non perfettamente sovrapponibili allo specifico caso”

La sentenza, in linea con l’itinerario motivazionale del primo Giudice, afferma che non può ragionevolmente sostenersi che l’operato del notaio pecchi di adeguatezza, pur tenendo conto della particolare diligenza professionale richiesta ex artt. 1176, 2° comma, 2236 c.c., “venendo in rilievo la risoluzione di una questione giuridica in cui i margini di opinabilità erano e sono tutt’altro che ristretti”.

Ne consegue che a fronte di contrasti sia giurisprudenziali che dottrinali relativi alla soggettività, seppur limitata, della fondazione in attesa di riconoscimento ed alla possibilità per la fondazione di vedere costituita la propria dotazione patrimoniale attraverso disposizioni testamentarie, non possa ragionevolmente predicarsi l’elemento soggettivo dell’illecito di cui all’art. 2043 c.c.

4. L’ordinanza della Cassazione

Con provvedimento del 16 novembre 2023, n. 31879, la Cassazione, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha confermato la traiettoria argomentativa della sentenza impugnata.

È avviso del Giudice di legittimità che “a fronte del carattere opinabile della questione se la fondazione non ancora riconosciuta possa accettare l’eredità con beneficio di inventario non è configurabile il requisito soggettivo della colpa di cui alla fattispecie dell’art. 2043 cod. civ.”.

Peraltro, precisa la Cassazione, il requisito del comportamento colposo deve essere valutato mediante un parametro identificabile ex ante rispetto alla condotta del professionista. Si legge nell’ordinanza che il tema della violazione dell’art. 54 del regolamento di esecuzione della legge notarile non è stato considerato dalla Corte d’appello (con valutazione immune da censure) per il carattere assorbente della ratio decidendi sopra evidenziata.

In questo modo è stata messa fuori campo l’ipotesi prospettata dal ricorrente di omessa pronuncia circa la violazione dell’art. 54, a tenore del quale “i notari non possono rogare contratti, nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentati giuridicamente obbligarsi”.