• IL PRINCIPIO

In data 9 Settembre 2010, la Suprema Corte di Cassazione Sezioni Unite con sentenza n 19246 ha statuito,  in merito all’opposizione al decreto ingiuntivo, che la parte opponente si debba sempre costituire  in giudizio entro 5 giorni dalla citazione, a pena di improcedibilità.

  • IL FATTO

In data 15 Luglio 2010, il tribunale di Lecce con sentenza dichiarava improcedibile l’opposizione al decreto ingiuntivo proposta da C.G. contro il decreto emesso in favore di B. S.p.A, in quanto l’opponente, pur avendo assegnato all’opposto un termine a comparire inferiore ai 60 giorni, si era costituito oltre il termine di 5 giorni dalla citazione.
La Corte di Appello di Lecce con sentenza del 1 Luglio 2003 ha confermato la decisione presa in primo grado, confermando l’orientamento già espresso dalla Suprema Corte.
Il C. ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di 3 motivi che sono stati valutati dalla Prima Sezione portatori di aspetti problematici tali da doversi rimettere gli atti al primo presidente per l’assegnazione della questione a  Sezioni Unite[1].
La SS.UU. rigettava il ricorso per i seguenti motivi: “È consolidato orientamento di questa Corte che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la tardiva costituzione dell’opponente va equiparata alla sua mancata costituzione e comporta l’improcedibilità dell’opposizione (Cass. n. 9684/1992, 2707/1990, 1375/1980; 652/1978, 3286/1971, 3030/1969, 3231/1963, 3417/1962, 2636/1962, 761/1960, 2862/1958, 2488/1957, 3128/1956). È innegabile infatti, da una parte, che la specialità della norma di cui all’art. 647 c.p.c. impedisce l’applicazione della ordinaria disciplina del processo di cognizione, e dall’altra, che la costituzione tardiva altro non è che una mancata costituzione nel termine indicato dalla legge.”

  • LA POSIZIONE DELLE SS.UU.

Ritengono, in proposito le Sezioni Unite respingendo il ricorso: “che esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia sfata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà”
Ancora, la Suprema Corte afferma che  ”la diversa ampiezza dei termini di costituzione dell’opponente rispetto a quelli dell’opposto non appare irragionevole posto che la costituzione del primo è successiva alla elaborazione della linea difensiva che si è già tradotta nell’atto di opposizione rispetto al quale la costituzione in giudizio non richiede che il compimento di una semplice attività materiale, mentre nel termine per la sua costituzione l’opposto non è chiamato semplicemente a ribadire le ragioni della sua domanda di condanna, oggetto di elaborazione nella fase anteriore alla proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, ma ha la necessità di valutare le allegazioni e le prove prodotte dall’opponente per formulare la propria risposta”.

  • IL COMMENTO

La posizione assunta dalla Suprema Corte ha immediatamente sollevato le perplessità di tutti gli addetti ai lavori e in particolare dei consigli dell’ordine che  sottolineano i routinari ritardi degli ufficiali giudiziari nel restituire l’originale dell’atto di citazione in opposizione notificato, con la conseguenza che l’opponente dovrà iscrivere a ruolo la causa con la sola produzione di una copia semplice di tale atto, costringendo il legale  a depositare in un secondo momento, ma prima dell’udienza, l’originale con relata di notifica.
Si  è dunque ipotizzato il ricorso all’articolo 153 c.p.c, remissione[2] in termini, alla luce anche della legge 18 giugno 2009 n 69, ma ciò potrebbe comportare un allungamento della durata del procedimento, vista l’eventuale esigenza di disporre le relative ordinanze da parte dei giudici,  in aperto conflitto con  la ratio posta a fondamento
della pronuncia della Corte. Il profilo è collegato con quello della incidenza di tale nuovo orientamento sulle cause pendenti[3].
Sembrerebbe, a rigor di logica, naturale che non possano essere dichiarate improcedibili le cause iscritte a ruolo entro 10 giorni dalla notifica dell’atto di citazione prima della pronuncia della Corte[4], sia alla luce dei principi del giusto processo, sia della ratio sottostante l’istituto della rimessione in termini, sia infine della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo e del cittadino che impone “la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione”.
Le direttive[5] sono molto chiare in proposito ai principi ispiratori delle regole procedurali sottese allo strumento preposto alla tutela dei diritti dei cittadini: al Legislatore Europeo appare quasi pleonastico ribadire che le norme devono essere chiare e da tutti conosciute; sarebbe infatti assolutamente lesivo della tutela dei propri diritti consentire a regole nuove di sconvolgere procedimenti già instaurati seguendo quelle vigenti al momento dell’ avvio del procedimento.
L’overruling è un istituto di matrice “anglofona” caratterizzante il sistema di Common Law che prevede l’intervento di una “Suprema Corte” su un caso di particolare rilevanza sociale e su cui non ci sia uniformità nei giudicati . L’intervento di tale Corte anche ribaltando una sentenza precedente va a  creare un “precedente vincolante”.
Nel nostro ordinamento viene adottato quale corroborante del potere nomofilattico proprio della Corte di Cassazione la quale interviene in una determinata materia per dare unicità e razionalizzazione al sistema; nel caso specifico la Suprema Corte sta intervenendo per uniformare i tempi necessari per l’iscrizione a ruolo della citazione in opposizione al  decreto ingiuntivo.
In proposito si riporta quanto stabilito  dalla II Sezione Civile della Corte di Cassazione in data 10 Giugno 2010 con ordinanza n 15811, in merito all’overruling: “ l’overruling si risolve in un cambiamento delle regole del gioco a partita iniziata…… Allorché si assista , ad un mutamento, ad opera della Corte di Cassazione, di un’interpretazione consolidata a proposito delle norme regolatrici del processo, la parte che si è confermata alla giurisprudenza precedente della stessa Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha tenuto un comportamento non imputabile a sua colpa e perciò è da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui essa è incorsa…..che il mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della parte che abbia confezionato il ricorso per cassazione confidando sulle regole processuali suggerite da un costante orientamento giurisprudenziale è rappresentato dall’istituto della rimessione in termini….La regola della improrogabilità dei termini perentori posta dall’articolo 153 c.p.c. non può costituire ostacolo al ripristino del contraddittorio quante volte la parte si verrebbe dichiarare decaduta dall’impugnazione, pur avendo ritualmente e tempestivamente esercitato il relativo potere, per un fatto incolpevole  che si collochi del tutto al di fuori della sua sfera di controllo e che avrebbe, altrimenti, un effetto lesivo del suo diritto di difesa…… l’istanza di rimessione, in altri termini, si giustifica con la necessità che la parte profili i fatti che integrano il presupposto della causa non imputabile, dimostrando che la decadenza è dipesa da impedimento non evitabile con il grado di diligenza a cui essa, il suo rappresentante processuale o il suo difensore sono rispettivamente tenuti….Alla luce del principio costituzionale del giusto processo, va escluso che abbia rilevanza preclusiva l’errore della parte la quale abbia fatto ricorso per cassazione facendo affidamento su di una consolidata, al tempo della proposizione dell’impugnazione, giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta da un mutamento di orientamento interpretativo, e che la sua iniziativa possa essere dichiarata inammissibile o improcedibile in base a forme e termini il cui rispetto, non richiesto al momento del deposito dell’atto di impugnazione, discenda dall’overruling; il mezzo tecnico per ovviare all’errore oggettivamente scusabile è dato dal rimedio della rimessione in termini, previsto dall’art. 184-bis c.p.c.”
Natura Decreto Ingiuntivo Il decreto ingiuntivo è  un procedimento senz’altro speciale, ma tale sua caratteristica è posta ab origine dal legislatore, ciò comporta che l’avvalersi del dimezzamento dei tempi di costituzione non derivi da una richiesta della parte risultando, infatti, fino ad oggi pacifico che i termini per l’iscrizione della causa a ruolo fossero di 10 giorni ( beninteso, in caso di concessione di quelli ordinari a comparire ). Pertanto, non si capisce perché la Suprema Corte abbia avvertito l’esigenza sistematica di ridurre i tempi di iscrizione a 5 giorni, con la consapevolezza, poi, di far ricadere tale preclusione sulle cause pendenti, che erano state correttamente proposte seguendo le norme vigenti al momento della notificazione della citazione. Se la ratio fosse identificabile nella accelerazione dei tempi del giudizio, tale finalità potrebbe non sembrare soddisfatta posto che il termine di costituzione del creditore opposto decorre non già da quello dell’opponente ma dalla data dell’udienza di comparizione, fissata secondo le norme del procedimento ordinario davanti al giudice adito.
Si potrebbe ritenere che la pressione che grava sul convenuto non vale ad abbreviare i tempi del giudizio.
Cosa ancora più sorprendente è come si possa sacrificare il diritto di difesa sull’altare di un mero formalismo procedurale, in aperta contraddizione con le regole ricordate.
Orientamento dei Tribunali nell’applicabilità del Principio Alla luce del nuovo orientamento della Suprema Corte i Tribunali di tutta Italia si sono trovati a dover gestire una situazione di “panico” generale in merito all’esito dei decreti proposti prima della sentenza.
In proposito si è assistito alle soluzioni più varie ( tra cui spicca la proposta  di stabilire con “ordinanza ” un giorno come dies a quo  per l’applicabilità del principio, al fine di consentire a tutti di conoscere la nuova procedure ) e ai ragionamenti giuridici più raffinati sulla natura o meno di fonte-fatto della sentenza e quindi sulla sua retroattività o irretroattività[6], sulla possibilità di non applicare il principio della Suprema Corte in quanto non norma di diritto, sull’applicabilità di istituti quali appunto la rimessione in termini.
L’esigenza unanime espressa da tutte le Corti rimane comunque  quella di un intervento legislativo posta la natura nomofilattica e non legislativa della Suprema Corte.
Il “rimedio” più diffuso ad oggi è quello di ricorrere all’istituto della rimessione in termini e concedere tale beneficio, in alcuni casi, anche d’ufficio evitando la proposizione di un istanza di parte con il relativo allungamento dei tempi procedurali che comporterebbe.
Tale istituto sarebbe da applicare non solo alle cause in decisione ma anche alle nuove cause prevedendo questo regime di tolleranza fino ai primi mesi del 2011 in quanto si ritiene, da parte di alcuni, necessario rendere conoscibile e routinario per tutti gli avvocati, in tutta Italia, l’applicazione delle nuove regole procedimentali. Si avverte tale esigenza sottolineando che purtroppo non tutti gli avvocati si avvalgono di mezzi telematici e che  molti, avendo una forma
mentis “di vecchio stampo”, necessitano di un po’ di tempo per metabolizzare l’assunto della Suprema Corte; tutto ciò sempre guardando al fine ultimo, che è quello della tutela della giustizia in senso sostanziale con riguardo al cittadino quale unico utente e destinatario del servizio.
In proposito ci si perdonerà un’osservazione: ovvero come sia curioso voler prendere le mosse da un modello giuridico quale quello di Common Law, ma consentire alla Suprema Corte di fare da legislatore e ai giudici di creare “ regolamenti attuativi ” ovvero di elaborare raffinati ragionamenti giuridici volti a rendere applicabile il diritto della Suprema Corte.
Più semplice, forse, sarebbe aprirsi ad un modello di Common Law, il quale potrebbe essere espressione di una maturità giuridica della nostra società, in quanto tale modello offre l’opportunità di modellare il diritto sul caso concreto e di creare precedenti vincolanti ovvero norme di diritto da parte di un organo “superiore”  e tecnico quale potrebbe essere la Suprema Corte, in tempi più celeri rispetto al legislatore che dovrebbe comunque continuare a tracciare le linee guida dell’assetto politico-sociale del Paese.
Conclusioni Ci troviamo a discutere, quindi,  sull’opportunità di ridurre di 5 giorni l’atto meramente materiale di iscrizione della causa a ruolo, e cosa ben più grave, sulla possibilità che il non riuscire a compiere l’iscrizione in un termine così breve possa invalidare l’intero procedimento segnando la soccombenza senza possibilità di appello anche di chi, verosimilmente, aveva ragione nel merito.
Non volendo avanzare un’aperta critica nei confronti del formale regime preclusivo in cui si cerca di ingabbiare il processo civile sembra , in effetti , quasi anticostituzionale discutere sul filo dei 5 giorni per la tutela del diritto di credito.
Ancora, utilizzando la chiave di lettura proposta dalla sopra citata ordinanza della Suprema Corte, sembra inverosimile che la Corte stessa, col medesimo spirito “nomofilattico” col quale ha sancito il dimezzamento dei termini, voglia a distanza di circa 3 mesi, contraddire quanto già stabilito in merito all’ overruling su un caso parametrabile.
Non è ipotizzabile, vista la vicinanza temporale tra le due affermazione, che i riflessi sulla procedibilità possano assumere i contorni temuti alla prima lettura della decisione della Suprema Corte del  9 Settembre 2010.
L’applicazione di quanto disposto potrà comportare una serie di contestazioni a seguire, in senso opposto all’auspicio delle SS.UU., posto che da ogni ordinanza di remissione in termini deriverà una contestazione anche nei successivi gradi di giudizio.
Al momento si porterebbe concludere sostenendo che alla luce della giurisprudenza della Suprema Corte nonché dei principi di rango Costituzionale ( sia interno che Comunitario ) sia impossibile pensare di “bruciare“ centinaia di citazioni iscritte a ruolo[7] incolpevolmente in base a consolidata giurisprudenza vigente e che sarebbe dunque utile l’approvazione di una nuova norma ad hoc da parte del legislatore, forse non solo diretta ai giudizi introitati ante S.U., vista anche la difficoltà di consultare i fascicoli nei Tribunali più grandi, che si traduce in un accesso possibile solo poco prima dell’udienza.
Superfluo sembra sottolineare allo stato, nei nuovi giudizi, la necessità di iscrivere la causa a ruolo utilizzando sempre la cosiddetta “velina”, depositando successivamente  l’originale con relata di notifica.

Avv. Roberta Zicari

[1] Sul precedente orientamento della Corte vedasi da Cass. 3053/55 a Cass. 3355/87;  più di recente Cass. 2460/95; Cass. 18942/06 .

[2] Corte Cass., 17 giugno 2010, n. 14627; Trib. Torino, ordinanza, 11 ottobre 2010

contra Trib.Milano, sez. dist. Rho, 15 ottobre 2010 documento3339.html in www.consiglionazionaleforense.it

[3] Trib. Varese, sentenza, 8 ottobre 2010  in www.consiglionazionaleforense.it

[4] In questo senso Trib. Milano, 19 ottobre 2010 documento3340.html in www.consiglionazionaleforense.it

[5]C.E.D.U art. 6; Carta Costituzionale art. 111; Anche la Corte di giustizia della CE ha recepito il principio della irretroattività della giurisprudenza creativa ( da ultimo 8.2.200, C-3/06 P, Groupe Danone c. Commissione) stabilendo che deve essere impedita l’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma  nel caso in cui si tratti di un’interpretazione giurisprudenziale il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui l’infrazione è stata commessa.

[6]  A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto , in Commentario al codice civile,  a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1977; R.Caponi, tempus regit processum, in Riv.dir. Proc., 2006

[7] In proposito Trib. Marsala ordinanza del 20 Ottobre 2010 www.filodiritto.com, nonché gli ormai molti precedenti consultabili sul sito  del C.N.F www.consiglionazionaleforense.it