La definizione di sinistro ha un ruolo fondamentale nell’ambito delle polizze claims made perché si tratta dell’aspetto che maggiormente le caratterizza rispetto a quelle loss occurence: se in queste ultime il sinistro è rappresentato dal momento in cui viene tenuta la condotta che causa il danno (essendo poi indifferente il momento in cui dello stesso verrà chiesto il risarcimento da parte del danneggiato), nelle polizze claims made il sinistro viene a identificarsi con la richiesta di risarcimento (ben potendo la condotta che ha originato il danno essere stata tenuta in epoca anteriore all’inizio di copertura), con la conseguenza che è normale che la compagnia si trovi a dover risarcire danni che sono stati causati prima dell’inizio della stipulazione della polizza.
Quest’ultimo scenario determina un’asimmetria informativa tra l’assicurato, che potrebbe essere a conoscenza di informazioni sul rischio di future richieste risarcitorie, e la compagnia assicuratrice, che (salvi casi eccezionali di particolare risonanza mediatica) può conoscere informazioni sul fatto costitutivo della possibile richiesta risarcitoria solo se e in quanto le vengano riferite dall’assicurato. Il mercato assicurativo tende a neutralizzare tale asimmetria informativa mediante un attento wording delle polizze che escluda la copertura per i c.d. “fatti noti” (nozione che dovrebbe coincidere con quella di sinistro, anche se ciò non sempre avviene), imponendo altresì all’assicurato la comunicazione di qualsiasi circostanza che possa far ragionevolmente presumere la ricezione di una domanda risarcitoria ed escludendo la copertura per i sinistri che costituiscano concretizzazione delle circostanze non tempestivamente comunicate.
In un’ottica diametralmente opposta, la definizione di sinistro è fondamentale anche per consentire all’assicurato di denunciarlo alla compagnia anche prima della ricezione della richiesta di risarcimento, ogniqualvolta si verifichino fatti (da individuare precisamente nella definizione di sinistro) che ne rendano pressochè certa la futura ricezione: per consentire tale possibilità talvolta vengono inserite nei contratti clausole (c.d. deeming clause) che ampliano notevolmente la definizione di sinistro e che, a seconda di come vengono formulate, possono avvicinare anche notevolmente la copertura prevista dalla polizza claims made a quella loss occurrence.
Sotto il primo di tali profili, il testo del decreto delegato è sicuramente apprezzabile perché ove si nota lo sforzo di tracciare il perimetro dei fatti costituenti sinistro, spingendosi anche ad escludere la rilevanza di taluni fatti che spesso generano dubbi negli operatori.
Sono quindi da valutare senz’altro positivamente:
- la previsione della forma scritta per la richiesta di risarcimento (così da escludere che possano costituire fatto noto tutte le incerte richieste magari orali fatte dal paziente o dai suoi parenti in momento di particolare dolore, sconforto o rabbia conseguente ad un ritenuto errore sanitario);
- l’inclusione nella nozione di sinistro, per le polizze del personale sanitario, della comunicazione della surroga prevista dall’ art. 9 comma 5 e 6 (che va a colmare il dubbio che si poneva per i casi in cui la domanda risarcitoria non sia direttamente rivolta al personale ma solo alla struttura): in tal modo, il personale sanitario può aprire il sinistro fin dal momento della ricezione di tale comunicazione, senza dover attendere la successiva richiesta di rivalsa, regresso o surroga che arriva, perlopiù, a distanza di anni;
- l’esclusione dalla nozione di sinistro di eventi comuni (ma non univocamente indicativi della responsabilità del personale o della struttura) quali la richiesta di cartella clinica, l’esecuzione del riscontro autoptico, la querela e l’avviso di garanzia; anche in questo caso, la precisazione è importante per evitare che tali fatti possano essere ritenuti costituire fatto noto (e, quindi, esclusi dalla copertura assicurativa stipulata successivamente al verificarsi degli stessi).
- la previsione che, in caso di richieste risarcitorie derivanti dalla medesima condotta, ciascuna richiesta costituisca autonomo sinistro.
Tuttavia, il legislatore non si è spinto fino a disciplinare gli obblighi di informazione la cui violazione possa determinare il venir meno della copertura assicurativa. Sarebbe stato opportuno indicare una definizione univoca di “circostanza” e di “fatto noto”, nonchè le conseguenze della violazione dell’obbligo di comunicazione sulla copertura assicurativa. Nella prassi è infatti frequente che:
- al momento dell’assunzione, venga imposto all’assicurato l’obbligo di comunicare eventuali “circostanze” (termine la cui definizione tende a comprendere tutti i fatti antecedenti da cui possa ragionevolmente scaturire una richiesta risarcitoria)
- venga prevista una esclusione dalla copertura di tutti i fatti noti (termine la cui definizione tende a comprendere sia le richieste di risarcimento ricevute prima della stipulazione della polizza, sia le circostanze che non siano state comunicate al momento dell’assunzione)
- venga adottata una definizione di sinistro abbastanza circoscritta e coincidente con la ricezione della richiesta di risarcimento;
La conseguenza di tale prassi è che l’assicurato, durante il periodo di copertura, potrebbe venire a conoscenza di una circostanza (cioè di un fatto dal quale è ragionevole attendersi una richiesta risarcitoria che, tuttavia, non è ancora stata ricevuta), trovandosi in notevole difficoltà perché potrebbe non poterla denunciare alla compagnia assicurativa, in quanto non rientrante nella definizione di sinistro. Questo può portare, in caso di cambio di compagnia o anche solo di condizioni della polizza, a vedere qualificato quel fatto come “noto” o come circostanza (e, pertanto, escluso dalla copertura) rispetto alle polizze stipulate successivamente, determinando un possibile vuoto di copertura. Sarebbe stato pertanto necessario fornire, oltre alla nozione di sinistro, anche una definizione coordinata di circostanza e fatto noto, così da coordinare al meglio i tre concetti e, soprattutto, uniformarli per le polizze di tutte le compagnie.
Le difficoltà cui si è appena fatto cenno vengono talvolta superate mediante l’inserzione della c.d. deeming clause, cioè la possibilità per l’assicurato di denunciare alla compagnia (e ottenere copertura) i fatti verificatisi nel periodo di copertura che potrebbero costituire oggetto di richiesta risarcitoria che ancora non è stata ricevuta, rendendo così operativa la copertura assicurativa a prescindere dal momento in cui verrà ricevuto il claim. Normalmente, tale clausola viene formulata mediante una estensione della nozione di sinistro così da ricomprendere la nozione di circostanza.
Purtroppo, il legislatore sembra aver totalmente trascurato tale possibilità e, addirittura, potrebbe averla preclusa laddove ha stabilito che “fatti diversi da quelli elencati non costituiscono sinistro”.
Sebbene tra i primi commenti al testo ci sia chi ha ritenuto che il divieto di ampliamento della nozione di sinistro comporti il bando della deeming clause, non condivido tale conclusione per due ragioni.
Innanzitutto, perché, sebbene tale clausola venga normalmente redatta includendola nella definizione di sinistro, nulla vieta di introdurla con diversa formulazione che non incida sulla definizione di sinistro.
In secondo luogo, perchè il decreto detta i “requisiti minimi” delle polizze e, quindi, deve ritenersi ammissibile l’esercizio dell’autonomia contrattuale ogni qualvolta sia orientata a introdurre un miglioramento del “requisito minimo” in favore dell’assicurato, in applicazione del principio generale stabilito dall’art. 1932 c.c. che prevede la derogabilità della disciplina del contratto di assicurazione purchè in senso favorevole all’assicurato.
