1. IL FATTO

La vicenda de qua trova la propria origine nel rapporto contrattuale intercorso fra una azienda a totale partecipazione pubblica (S.p.A.) del Comune di XXX ed un soggetto privato (S.r.l.); poi riconosciuto dall’Autorità Giudiziaria creditore diretto di una determinata somma nei confronti dell’ente comunale.

2. LA NORMATIVA

Come è noto, la normativa interna di settore consente agli enti territoriali la ‘produzione’ di alcuni servizi pubblici locali e la loro separata erogazione, permettendo – fra le altre forme– anche la creazione di ‘soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano’ (art. 14 del d.l. n. 269 del 2003 convertito con modificazioni nella legge n. 326 del 2003).
Lo strumento dell’affidamento ad una società costituita ad hoc è finalizzato al miglioramento dell’efficienza della p.a. nell’ambito della propria discrezionalità, escludendosi la facoltà di costituire S.p.A. aventi attività sociali estranee al servizio pubblico.
Le società a totale partecipazione pubblica – cosiddette in house -, sono sprovviste di «terzietà » nei confronti dell’ente di appartenenza e sono da considerarsi dunque solo formalmente soggetti privati ed autonomi.
La società partecipata di cui all’ ordinanza che si esamina, in forza di specifico ‘contratto di servizio’ stipulato con l’Ente locale che la partecipa al 100%, è affidataria diretta dell’erogazione di servizi pubblici comunali ex art. 113 d. lgs. n. 267/2000 e successive modifiche.
È una fattispecie pienamente inquadrabile nell’istituto dell’ in house providing (‘fornitura interna’) e, solo per esigenze di sintesi, si omette di riportare l’elaborazione giurisprudenziale resa anche dalla Corte di Giustizia, che nel tempo ha tracciato – a scanso di dubbi interpretativi – alcuni requisiti per l’identificazione di tali società fra cui il c.d. ‘controllo analogo’ (per tutte, v. sentenza capofila del 18 novembre 1999 C-107/98 – Teckal s.r.l., C.G.C.E. ed anche ordinanza n. 2316 del 22.4.2004, V Sez. Consiglio di Stato)
La Corte di giustizia europea ha infatti escluso la configurabilità di società in house providing nel caso in cui gli amministratori dei soggetti eterodiretti esercitino autonomamente i poteri di gestione. Nel caso delle società con affidamento di pubblici servizi di livello locale addirittura il controllo totale ed incondizionato rappresenta la condizione richiesta dalla legge per l’affidamento diretto degli stessi.
La s.p.a. di cui ci occupiamo, partecipata al 100%, ha ‘subito’ la nomina del presidente direttamente dal sindaco e nel suo operato il leader è affiancato da consiglieri comunali: un’azienda eterodiretta appunto, una longa manus della pubblica amministrazione, che le negherebbe la terzietà in presenza dei requisiti dettati dalla Corte di giustizia.
È un passo fondamentale per capire appieno quanto verificatosi innanzi al Tribunale ordinario di xxxx in sede di opposizione al decreto ingiuntivo, ottenuto nei confronti dell’ente comunale dalla società privata, contrattualmente – ed unicamente – legata alla azienda che la selezionò per lo svolgimento di una quota delle attività alla stessa affidate dal comune.
Dalla vicenda che ci è dato ricostruire grazie al provvedimento ordinatorio del Giudice, pare che al contrasto sorto fra società in house providing e il terzo abbia inoltre contribuito proprio “l’inerzia” dell’ente locale, che non ha tempestivamente autorizzato la società affidataria ad adeguare i compensi dovuti per contratto alla s.r.l. appaltatrice.
Tale circostanza avvalora ancor più la sussistenza del requisito di ‘dipendenza’ non solo sul piano delle cariche societarie, ma anche nella gestione operativa: il consiglio di amministrazione della azienda partecipata non possiede poteri di gestione da esercitarsi autonomamente e per eseguire quanto contrattualmente convenuto con la s.r.l. contraente ha dovuto ricercare – evidentemente con esiti negativi – il nullaosta della p.a. Sul piano strettamente civilistico il nodo della questione appare dunque essere il seguente: può un privato titolare di una posizione creditoria attiva nei confronti di un soggetto partecipato da un ente richiedere a quest’ultimo quanto contrattualmente dovuto dalla prima società affidataria?
In altri termini, la società in house providing è terzo rispetto all’amministrazione che la partecipa al 100%, almeno con riguardo ai profili attinenti la responsabilità civile/contrattuale dipendente dai negozi giuridici dalla stessa posti in essere?
Sul piano formale del nostro ordinamento, infatti, la condizione giuridica è quella di due distinti ed autonomi soggetti di diritto, ossia una società di capitali pubblica ed un ente locale.
Naturalmente, va ricordato, la normativa nazionale – e quella comunitaria – non vieta alle aziende partecipate totalmente dall’ente locale di ricercare sul mercato soggetti privati disposti a svolgere quota delle attività loro affidate, purché l’affidamento avvenga secondo le regole del mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità.
Tuttavia, ravvisando nel rapporto tra l’ente e l’affidataria non una relazione contrattuale ma una ‘delegazione interorganica’ da parte della p.a., il Giudice ha ritenuto l’ente obbligato all’esaurimento del credito vantato dalla s.r.l. contrattualmente legata alla società affidataria.
Sulla legittimazione passiva dell’ente locale concedente vale la pena considerare quanto segue, argomentando a contrario.
Se il Giudice, statuendo diversamente, avesse confermato l’estraneità della p.a. all’operato della società in house si sarebbe configurata una situazione che merita una breve riflessione.
Come detto, in presenza dei ricordati requisiti che identificano l’ ‘in house contract’, deve essere negata la terzietà dell’ente pubblico all’operato della società partecipata, da considerarsi una longa manus, una ‘mera articolazione della p.a., per richiamare le parole del Giudice.
Se l’ente socio unico potesse realmente esimersi da qualsivoglia responsabilità verso i terzi, in vigenza di un Contratto di Servizio stipulato con una società dallo stesso costituita, non parrebbe così inverosimile tratteggiare gli elementi propri di un utilizzo indebito di denaro pubblico.
In altri termini, se l’ente pubblico potesse disinteressarsi dell’operato dell’azienda partecipata nei confronti dei terzi, l’ordinamento riconoscerebbe la creazione di autonome S.p.A. eterodirette da soggetti indicati dai poteri pubblici, con la conseguenza del consenso ad un’autonomia patrimoniale che tuttavia proverrebbe dal denaro pubblico.
Ricordiamo infatti che il capitale della società in house partecipata al 100% proviene dalle ‘casse’ dell’ente pubblico locale i cui amministratori sovente coincidono con gli organi rilevanti dell’azienda in house, che perciò svolge l’attività di elargizione del determinato servizio pubblico avvalendosi di un patrimonio conferito ad hoc ad una società costituita proprio per esercitarlo.

3. CONCLUSIONI

In conclusione l’ordinanza – peraltro provvisoria – ha seguito i principi dettati dalla Corte di Giustizia e l’orientamento prevalente interno ed ha indubbiamente confermato la responsabilità dell’ente comunale, rendendo di fatto inutili previsioni contrattuali, nel corpo dei Contratti di Servizio, volte a (tentare di) esonerare il comune da responsabilità nei confronti dei terzi.
Con la decisione di munire di provvisoria esecuzione il decreto ingiuntivo opposto, l’Autorità Giudiziaria ha confermato che l’in house contract è unicamente una delle possibili modalità di erogare il servizio pubblico e la azienda allo scopo costituita mai potrà essere assimilata ad una autonoma S.p.A. indipendente.
Non è dato, tuttavia, sapere se alla statuizione di rendere l’ingiunzione medio tempore esecutiva abbia contribuito – e in che misura – il comportamento ostativo o anche soltanto inerte da parte del comune, condannato al pagamento delle spettanze dovute al terzo in forza di accordo stipulato con l’affidataria.

Avv. Valeria Gregori