Due le decisioni della Cassazione del 11 Novembre 2019 la n. 28990 sulla irretroattività della disciplina della responsabilità sanitaria e della responsabilità del medico introdotta dalla L. Gelli e l’applicabilità a fatti antecedenti dei soli criteri di liquidazione del danno; e la n. 28994 sulla valutazione del “differenziale”, determinato dalle lesioni provocate da un successivo intervento del medico al paziente interessato da pregressa patologia.
Le due sentenze fanno parte del “decalogo” di San Martino sulla responsabilità sanitaria, e vengono esaminate congiuntamente attesa l’omogeneità dei temi e la uniformità delle decisioni sulla efficacia temporale delle disposizioni del Decreto Balduzzi, abrogate e riformulate nella L. Gelli.
1. Cassazione n. 28990/19:
Il fatto e lo svolgimento della causa
I medici di una struttura sanitaria avevano erroneamente diagnosticato su di una minore il morbo di Hirshprung invece che di una sindrome di Bartter; all’esito della cura, non adeguata (con relativo intervento chirurgico), era residuato un danno da risarcire.
Il Tribunale accertava la responsabilità dei convenuti con riconoscimento della particolare difficoltà tecnica dei problemi per gli operatori sanitari e li condannava al risarcimento.
La decisione veniva impugnata: dai genitori esercenti la potestà, per ottenere la liquidazione di un maggiore importo; in via incidentale dalla struttura per l’applicazione dei criteri di limitazione di responsabilità per colpa lieve e la liquidazione del danno (come da art. 3 comma 1 e 3 del Decreto Balduzzi, n. 158/12).
La Corte d’Appello:
- confermava l’esclusione dell’applicabilità retroattiva della disciplina sulla responsabilità del medico per colpa lieve.
- accoglieva, invece, la domanda per la quantificazione del danno come da artt.138 e 139 del Cod. Assicurazioni;
- respingeva la domanda sulla quantificazione di un maggior risarcimento.
La Cassazione ha rigettato il ricorso dei genitori che riproponeva riforma dell’ultimo profilo.
2. Cassazione n.28994/19:
Il fatto e lo svolgimento della causa
Nel seguire un parto naturale, all’esito del quale il neonato nasceva con gravi patologie neurologiche, il medico curante non ne aveva sconsigliato l’esecuzione presso la casa di cura, non adeguatamente attrezzata per la terapia neonatale, nonostante la paziente avesse avuto una minaccia di aborto all’ottavo mese e una gestosi quello successivo.
I genitori esercenti la potestà avevano convenuto innanzi al Tribunale, che condannava, la struttura ed il medico (per responsabilità contrattuale).
La Corte di Appello confermava la decisione.
L’impugnazione proposta dal medico, innanzi alla Suprema Corte, evidenziava che il giudice del merito erroneamente aveva ritenuto:
- la sua responsabilità da cd. contatto sociale (e non extracontrattuale ex D.L. 158 del 2012),
- la sussistenza del nesso causale tra condotta del professionista e danno,
- la non rilevanza delle cause naturali concorrenti alla sua produzione.
Il ricorso innanzi alla Suprema Corte è stato rigettato, con
- la conferma della responsabilità da cd. contatto sociale (per irretroattività della richiamata norma del D. Balduzzi) e de
- la sussistenza del nesso causale tra la colpa del medico ed il danno (l’incompletezza della cartella clinica del minore, da cui dovevano emergere eventuali preesistenze di cause, era imputabile al medico che ne aveva obbligo di redazione).
3. I punti di maggior interesse
3.1 La irretroattività della disciplina della responsabilità sanitaria sulla responsabilità extracontrattuale del medico, contenute nel Decreto Balduzzi ora richiamate dalla L. Gelli, art.7 comma 3 (Cass.n. 28994/19).
La Suprema Corte ha confermato l’applicabilità della norma ex art. 11 delle disp. prel. cod. civ. secondo cui la legge dispone solo per l’avvenire.
Ha tuttavia precisato che:
- Il richiamo della Legge Balduzzi all’art. 2043 c.c valeva solo a confermare l’obbligo del medico di risarcire il danno anche nel caso in cui avesse evitato la condanna penale, ma non modificava il titolo contrattuale dell’obbligazione (Cass.8940\14).
- Nemmeno le disposizioni della L. Gelli possono venire considerate retroattive, in assenza di una esplicita disposizione (è tuttavia interessante l’inciso con cui è stata ammessa la possibilità di portata retroattiva della norma “…se il significato letterale non sia compatibile con la normale destinazione della legge a disporre esclusivamente per il futuro…”).
Il legislatore, con l’art. 7, ha immediatamente e direttamente qualificato la responsabilità dell’operatore sanitario della struttura come extracontrattuale, discostandosi dalla teoria del cd. contatto sociale che era di fonte giurisprudenziale.
Non c’è, quindi, successione temporale di leggi aventi disciplina differente, ma una nuova disposizione normativa che qualifica una situazione che prima veniva regolata dal “diritto vivente”.
- Con il richiamo ai precedenti della Corte Costituzionale, viene peraltro ribadito che i limiti alla possibilità che una legge disponga retroattivamente hanno fondamento sia nel rispetto generale della ragionevolezza ed eguaglianza, sia nell’affidamento sorto nei destinatari della norma precedente.
Principi che valgono anche nella responsabilità sanitaria:
- una applicazione retroattiva delle regole di determinazione della colpa del medico, d’altra parte, interferirebbe con la qualifica e l’interpretazione di fatti antecedenti di competenza del giudice, ed
- avrebbe rilevanza sui singoli processi in corso, ledendo l’affidamento di chi ha intrapreso le azioni;
- possibili discriminazioni sarebbero create ove nei vari gradi – o fasi – di una stessa causa si fossero formate preclusioni o passaggi in giudicato nella qualificazione dell’obbligo.
3.2 I criteri che individuano la liquidazione dei danni di lieve entità contenuti nel Decreto Balduzzi e nella L. Gelli art.7 comma 4, sono retroattivi e applicabili a fatti avvenuti anteriormente alla pubblicazione di tali norme (Cass. n.28990/19, con richiamo presente anche in Cass. n. 28994/19).
Premessa
La Cassazione, nell’esaminare uno dei motivi del ricorso, evidenzia che il legislatore, nel novellare la materia della responsabilità sanitaria, ha inteso tutelare
- gli interessi dei danneggiati (diritto ad un adeguato trattamento sanitario ed all’integrale risarcimento), ma anche
- quelli dei medici che ricorrono alla medicina preventiva solo per contrastare l’incremento delle azioni giudiziarie nei loro confronti.
Nell’ottica della razionalizzazione dei costi dei risarcimenti, precisa come sia stata opportuna l’estensione degli artt.138 e 139 del Cod. Assicurazioni alla responsabilità sanitaria operata dalla legge.
Molteplici le ragioni che rendono applicabile, anche a fatti antecedenti alla pubblicazione dei provvedimenti di legge, tale criterio liquidativo. Ed infatti:
A.Il difetto di una esplicita declaratoria di retroattività, non è rilevante.
Il principio contenuto nella norma regola la liquidazione del risarcimento e definisce l’ambito delle modalità di esercizio del potere equitativo (prima) attribuito al giudice ex art.1226 e 2056 c.c. e per questo non v’è successione temporale tra leggi; inoltre, la disciplina non attiene alla fattispecie dannosa – che è ormai perfezionata – visto che le modalità tecniche di liquidazione del danno sono esterne all’area della “consistenza del diritto” (C.Cost. n. 235 del 2014). E’ un provvedimento, quindi, che specifica e non deroga le disposizioni del codice civile e non individua un elemento costitutivo della fattispecie normativa, ma è solo l’espressione della misura monetaria più adeguata per il ristoro del danno. Ad ogni buon conto, la norma sopravvenuta realizza quel bilanciamento degli interessi perseguito dal legislatore (vedi punto 4).
B. Non incide su diritti quesiti, in quanto la fattispecie dell’illecito civile si è già perfezionata.
L’applicazione della norma riguarda il momento della liquidazione; ed infatti, il risarcimento del danno non patrimoniale è un debito di valore che necessita dell’accertamento dell’equivalente monetario di una fattispecie sostanziale dell’illecito civile ormai perfezionata.
Non modifica, quindi, la struttura della fattispecie normativa (artt.1218 o 2043 c.c.), non introduce limitazioni della responsabilità civile, non esclude o comprime l’estensione delle conseguenze dannose risarcibili (escludendo o non riconoscendo alcune voci).
C. E’ una norma di diritto sostanziale, ma ciò non ne impedisce l’applicazione retroattiva.
Secondo la Corte non rileva la distinzione tra norme di diritto processuale e sostanziale al fine di ritenere solo le prime retroattive.
E’ vero invece che anche le norme di diritto sostanziale (come quelle in questione) possono applicarsi a fatti antecedenti, a rapporti in corso e comunque a quelli non ancora esauriti, purché non alteri “ex post” i fatti genetici dell’illecito.
D. Non contrasta con il legittimo affidamento del danneggiato sul criterio giurisprudenziale previgente.
La possibilità di emanare norme retroattive sussiste, quando giustificata da ragionevolezza e dal bilanciamento delle ragioni, senza disparità di trattamento per situazioni analoghe. Un sacrificio di aspettative fondate su criteri previgenti è ammissibile ove sia il risultato di tale bilanciamento, purché non abbia il fine di incidere su determinati giudizi in corso.
D’altra parte l’applicazione del criterio dell’art.7 comma 4 per la liquidazione del risarcimento non modifica né la struttura della disciplina normativa dell’illecito civile né le norme che determinano il valore della liquidazione.
Ed infatti il criterio previgente era di derivazione giurisprudenziale, con una interpretazione delle norme finalizzata alla sua stabilizzazione: quindi l’aspettativa di una determinata liquidazione fondata su l’interpretazione giurisprudenziale, può ben venire superata da una norma sopravvenuta; e non può ritenersi abusivo l’intervento del legislatore volto a ridurre il potere di integrazione equitativa del Giudice.
3.3 Il danno ulteriore rispetto ad una pregressa patologia, residuato al paziente per la condotta professionale del medico, dev’essere valutato nel relativo grado di invalidità individuandone la concorrenza o coesistenza con quello originario, in modo da consentire al Giudice la liquidazione equitativa del danno “differenziale” da risarcire (Cass. n.28990\19).
I genitori esercenti la potestà contestavano la liquidazione del danno residuato alla minore effettuata dal giudice di merito, in quanto il danno veniva ritenuto coesistente alla precedente invalidità e liquidato secondo il parametro dei primi sei punti tabellari.
la Corte, rigettava il motivo di impugnazione proposto.
Il giudice di legittimità ha preso spunto dal caso da decidere per precisare i diversi criteri da applicare nella liquidazione del “differenziale”.
I parametri di riferimento
L’inadempimento professionale, infatti, può risultare concausa di lesioni su di un paziente con cattivo stato di salute pregresso: ma la rilevanza di tale condotta inadempiente andrà valutata con l’esame ante e post intervento sollevando l’operatore da responsabilità.
Per la valutazione del danno differenziale, con evoluzione di effetti invalidanti pregressi, andrà pertanto verificato:
- se l’inadempimento non abbia avuto effetto rispetto al peggioramento della situazione (causalità materiale tra condotta ed evento ex art. 41 c.p.; causalità giuridica tra condotta e danno ex art.1227 cc.);
- accertamento dello stato di capacità biologica prima e dopo l’evento.
Per un nuovo infortunio o nuova malattia con origini dallo stesso rischio, da considerarsi “aggravamento”, l’intervento che determini una nuova menomazione (plurima rispetto al precedente stato) va ad innestarsi su di uno stato pregresso di invalidità (diacronica in quanto successiva).
Potrà distinguersi, allora, come
- concorrente (se la disfunzionalità interessa lo stesso organo), o
- coesistente (se destinato a interessare organi diversi).
Nel caso della menomazione coesistente, la nuova invalidità:
- indipendente rispetto al precedente stato di salute, e
- la sua quantificazione andrà effettuata senza tenere conto dello stato pregresso, come se il paziente fosse stato sano,
- con individuazione del grado percentuale di invalidità del bareme medico legale – in generale e salvo casi specifici – indifferente rispetto alla precedente patologia.
Ove invece vi sia peggioramento (con incremento della disfunzionalità preesistente; caso di concorrenza ad es. su organo già compromesso):
- la valutazione riguarderà un grado ulteriore e maggiore di invalidità, che
- si andrà ad aggiungere – per la sua quantificazione – alla preesistente,
- da sottrarre poi nella liquidazione “differenziale” da parte del Giudice.
4. Osservazioni:
4.1. Cassazione n.28990\19:
4.1.a. Irretroattività della disciplina sulla natura della responsabilità.
Effettivamente, una eventuale applicazione retroattiva della normativa sulla responsabilità extracontrattuale del medico contenuta nel Decreto Balduzzi prima e nella L. Gelli poi, avrebbe determinato non pochi problemi interpretativi nei procedimenti giudiziari pendenti.
La Corte ha considerato che:
La Legge Balduzzi in quanto lacunosa nel testo, non avesse pure una valenza qualificatoria della responsabilità del medico.
La Legge Gelli, prevede l’applicazione ai fatti antecedenti l’entrata in vigore (1 Aprile 2017) in modo esplicito, certamente determinando una riduzione del termine utile alla proposizione dell’azione per l’accertamento della responsabilità (da dieci a cinque anni) e l’inversione dell’onere della prova (in favore del medico e a discapito del danneggiato).
I Precedenti giurispudenziali erano stati favorevoli, anche in altre e precedenti occasioni: la Suprema Corte aveva confermato la natura contrattuale della obbligazione per fatti antecedenti alla legge e l’onere della prova, a carico del medico, di avere tenuto una condotta diligente (Cass. n. 26517 del 9 novembre 2017 con esplicito richiamo a Cass. n. 589 del 22/01/1999).
Il giudice di merito, da parte sua, in alcune pronunce aveva già messo in evidenza alcuni dei principi oggi richiamati dalla Suprema Corte sulla irretroattività delle norme:
- il possibile pregiudizio al legittimo affidamento del danneggiato che aveva già proposto l’azione basandola sulla teoria del contatto sociale (Trib. Avellino, sez. II civ., 12/10/2017 n. 1806);
- l’assenza di esplicita disposizione di retroattività e interpretazione dell’art. 3 co. 1 Decreto Balduzzi, come non riferibile alla qualifica del titolo della responsabilità (Tribunale Latina, sez. II, 22/08/2018, n. 2086);
- l’esclusione della valenza interpretativa della L. Gelli per i fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore e sul valore dell’art. 3 comma 1 del Decreto Balduzzi come qualificativo della responsabilità extracontrattuale del sanitario, con inasprimento dell’onere probatorio imposto a parte attrice (Tribunale di Bologna, sez. III, 13 marzo 2018 n. 829).
Viceversa, in almeno due occasioni, aveva contrariamente deciso:
- nell’applicare – in un caso – l’art.2236 c.c., il giudice aveva fatto richiamo da un lato alle disposizioni della L. Gelli per l’individuazione della colpa lieve e per l’applicazione di linee guida e buone pratiche (Tribunale Roma, sez. XIII, 01/02/2018, n. 2275 Moriconi);
- in altre situazioni aveva considerato art. 3 comma 1 della legge Balduzzi come richiamo alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con onere della prova di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano a carico del danneggiato (Tribunale Milano, Sentenza 2 marzo 2018, n. 2501, Tribunale Latina, Sezione II, 10/01/2018, n. 49).
4.1.b. Retroattività della disciplina sulla quantificazione del danno.
La diversa soluzione della retroattività data dalla Corte di Cassazione sul criterio liquidativo di cui all’art.138 e 139 del Cod. Assicurazioni richiamato dal Decreto Balduzzi prima e dalla L. Gelli poi, per fatti antecedenti alla pubblicazione dei due provvedimenti, è stata – ancor più recentemente – confermata dalla
Giurisprudenza conforme, di:
- Legittimità: nel riformare la decisione di secondo grado, che aveva condannato strutture e sanitari al risarcimento del danno per un errato intervento di mastopessi bilaterale e mastoplastica additiva, quantificandolo secondo le Tabelle del Tribunale di Milano, è stato rilevato che con l’applicazione dell’art.3 comma 1 del Decreto Balduzzi non v’è stata sostituzione di precedente normativa, né modifica degli elementi costitutivi della fattispecie legale della responsabilità civile, con richiamo esplicito ai principi contenuti nella decisione in esame (Cass. n. 1157\20).
- Merito: per le analoghe conclusioni cui era già pervenuto il giudice di merito, si veda ns. studio del 12 Novembre 2019 (nota a Tribunale Modena n. 1291 dell’8 Agosto 2019: “RC SANITARIA: LA DECISIONE DEL TRIBUNALE DI MODENA SU LIQUIDAZIONE DEL DANNO LIEVE E COPERTURE ASSICURATIVE”).
Le liquidazioni in altre materie
Resta da evidenziare il diverso trattamento nella liquidazione di altri casi – diversi da rc auto e rc medica – che, invece, resterebbero nella valutazione equitativa del giudice ed in quanto tali non interessati dalle norme appena sopra citate.
Ed è singolare che il legislatore non ritenga di intervenire per uniformare la liquidazione anche a tutte le altre fattispecie, quasi che la finalità di mantenere sostenibile il costo dei risarcimenti dei danni sembri circoscritta ai soli due settori interessati dalla assicurazione obbligatorie e non anche in tutti gli altri.
4.2 Cassazione n.28994\19:
Il secondo profilo di interesse riguarda i criteri di quantificazione del cd. danno“differenziale”.
La Suprema Corte ha ritenuto inconferente la giurisprudenza di legittimità richiamata dai ricorrenti anche se riguardavano casi di pregressa patologia e successivo intervento chirurgico non correttamente eseguito:
- Uno, aveva determinato un peggioramento (menomazione concorrente) dello stato preesistente, inidoneo a assorbire causalmente gli effetti dell’inadempimento; con individuazione del differenziale nel maggior pregiudizio determinato dalla inesatta prestazione (Cass. n. 6341\2014);
- l’altro, ha previsto la liquidazione del maggior danno biologico residuato dopo l’intervento rispetto alla precedente patologia, escludendo dal computo la componente non dipendente dal naturale sviluppo della malattia (Cass. n. 9528\12).
Il quadro interpretativo predisposto dalla Corte, ricognitivo dei principi in materia, è senz’altro utile agli operatori del diritto per la corretta individuazione del risarcimento del danno da malpractice.
Per la individuazione del danno biologico sotto il profilo medico legale si veda: “Guida alla valutazione medico – legale del danno biologico e dell’invalidità permanente”, di Luvoni – Bernardi – Mangili, Giuffrè, 2002.
