La pronuncia di illegittimità
Dopo qualche giorno dalla pronuncia di illegittimità, per eccesso di delega, del d.gs. 28/2010, n. 28 – nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione – diverse sono le perplessità in ordine alle eventuali sanzioni già irrogate e alle sorti della obbligatorietà dell’istituto.
Sulle sanzioni già irrogate
Quanto al primo profilo, viene spontaneo interrogarsi su cosa accadrà a chi ha già pagato una sanzione per non essersi presentato in mediazione o a chi pur essendo già stato incardinato il giudizio non parteciperà alla procedura senza un giustificato motivo.
Ed infatti, quanto al primo punto, ex art 8 del d. lgs 28/2010 ante sua modifica – che sarà illegittimo dopo l’attesa pubblicazione della Sentenza derivando dall’obbligatorietà venuta meno – : “Con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all’udienza successiva di cui all’art 5, comma 1, il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.
I profili irrisolti
Il destino dei provvedimenti emanati in attuazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale è certamente un problema che lascia profili irrisolti; nonostante si sia verificato in diverse occasioni, ha ad oggi trovato soluzioni non definitive.
L’art. 136 Cost.
Come noto, l’art 136 della Costituzione prevede che quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge “la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.
In questi casi, come noto, l’effetto abrogativo della sentenza non può ritenersi esteso ai “rapporti” sorti precedentemente ad essa, in quanto opera ex nunc e non ex tunc.
e gli effetti della pronuncia di incostituzionalità
In particolare, gli effetti della pronuncia di incostituzionalità possono aversi solo con riferimento a quelli che non sono ancora esauriti ossia decisi in virtù di un provvedimento passato in giudicato “Fuori delle ipotesi, aventi carattere di eccezionalità, in cui essa travolge tutti gli effetti degli atti compiuti in base alla norma illegittima, la dichiarazione di incostituzionalità (avuto riguardo al precetto costituzionale violato, alla disciplina dettata dalla norma riconosciuta costituzionalmente illegittima e alla natura del rapporto disciplinato da quest’ultima) comporta la caducazione dei soli effetti non definitivi e, nei rapporti ancora in corso di svolgimento” (Cass. Civile, sez. III, 11-04-1975, n. 1384)”.
Lo stesso principio è stato confermato anche in altre occasioni, quando si è ribadito che l’efficacia retroattiva della sentenza dichiarativa dell’illegittimità costituzionale di una norma di legge non si estende ai rapporti esauriti, ossia a quei rapporti che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate ed intangibili in virtù:
– del passaggio in giudicato di decisioni giudiziali;
– della definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili;
– del completo esaurimento degli effetti di atti negoziali;
– del decorso dei termini di prescrizione o decadenza, ovvero del compimento di altri atti o fatti rilevanti sul piano sostanziale o processuale
(Trib. Roma 14 febbraio 1995; Cass. civ. sez. III 28 luglio 1997 n. 7057; Tar Cagliari Sardegna Sez I, 25 novembre 2009 n. 1954; Consiglio di Stato, Sezione V, 21 aprile 2009 n. 2396; Tribunale di Savona, Sez lavoro 23 febbraio 2009; T.A.R. Salerno Campania Sez II, 9 febbraio 2010 n. 1386).
Le possibile soluzione
Applicando i principi di cui sopra all’istituto della Mediazione, a parere di chi scrive, nulla potrà essere restituito a chi ha già corrisposto il pagamento della sanzione in quanto la stessa, ex art 8 del d.lgs.28/2010 è stata adottata con ordinanza non impugnabile e, dunque, con un provvedimento definitivo.
Soluzione forse ingiusta, che prevedrebbe quasi il formarsi di un giudicato interno. Solo in sede di decisione potrà eventualmente tenersi conto della sopravvenuta illegittimità, ad esempio nella quantificazione delle spese.
Sulle sanzioni ancora da irrogare per i giudizi già in corso
Discorso diverso deve farsi per i giudizi già in corso e per i quali il problema dell’applicazione della sanzione venga a porsi dopo la pubblicazione della sentenza di Costituzionalità e data la riforma dell’art 8 del d.lgs 28/2010 con la stessa sentenza che definisce il giudizio (caso ancora diverso da quello in cui i giudizi sono pendenti e la questione sia anteriore alla pubblicazione della sentenza della Corte perché per questi ultimi la mediazione nei casi di cui all’art 5, prima della sentenza della Consulta, è ancora obbligatoria).
Per i primi – in cui la sanzione non è ancora stata irrogata nonostante la mancata partecipazione senza giustificato motivo- la legge ritenuta illegittima non dovrebbe essere più applicata.
Le sorti dell’obbligatorietà
Quanto alle sorti della obbligatorietà, in attesa della pubblicazione della Sentenza del 24 Ottobre e di leggerne la motivazione, diverse opzioni sono state presentate al recente Forum Nazionale dei Mediatori, allo scopo di salvare l’istituto, quali:
a) Un tavolo con il Ministero per la stesura di una legge ordinaria;
b) L’introduzione di un apposito emendamento alla legge di stabilità;
c) L’ipotesi di un Decreto legge c.d. “De Aloe –Tocci” che all’indomani della pronuncia della Consulta rafforza l’istituto sotto diversi aspetti.
In particolare, laddove quest’ultimo venisse realmente preso in considerazione dal Governo, l’obbligatorietà dell’istituto verrebbe estesa a diverse nuove materie, alcune delle quali solo meglio specificate (trasporti, appalti, mandato, compravendite, contratto preliminare, usucapione di beni mobili e immobili e universalità di mobili nonché la Responsabilità Professionale).
Inoltre, il Testo della Bozza di Decreto estenderebbe il termine per l’eccezione di improcedibilità, prevedendo sanzioni più rigide nel caso in cui la procedura non venga avviata se sollecitata dal Giudice e, finalmente, risolverebbe i tanto discussi problemi della trascrivibilità del verbale omologato in materia di usucapione e del contrasto con la procedura di conciliazione innanzi al Giudice di Pace.
Sul contrasto con l’art. 24 della Costituzione
Tutte le modifiche proposte evidentemente ipotizzano che la Corte non si sia pronunciata sul contrasto con l’art 24 della Costituzione (ritenendo assorbente l’eccesso di delega) o lo abbia ritenuto inesistente; tale ultima eventualità, forse più difficile, rafforzerebbe addirittura l’istituto.
Risultano già bocciati, durante la seduta del 5 novembre 2012, i primi emendamenti alla Legge di stabilità con i quali, con tre proposte diverse, si è tentato di reintrodurre immediatamente la mediazione obbligatoria; prescindendo dalla sede, prima di conoscere la motivazione della Consulta, l’esito dunque non sembra poteva essere diverso.
Tuttavia, allo stato ogni ulteriore considerazione sembra prematura.
Avv. Valeria Panella
