Dopo quasi sette anni di attesa è stato finalmente pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto attuativo dell’art. 10 c. 6 della legge 24/2017, il cui testo bollinato si può leggere qui e di cui avevamo già commentato la bozza approvata dalla Conferenza Stato Regioni.

Il contesto di riferimento è noto, ma può essere opportuno sintetizzarlo molto brevemente.
A partire dagli anni ’80 del secolo scorso si è assistito alla esplosione del fenomeno della responsabilità sanitaria che è presto diventata un “sottosistema della responsabilità civile”, con aumento delle azioni legali intraprese contro medici e strutture sanitarie e del relativo costo dei risarcimenti. A ciò si aggiunga l’incertezza in ordine alla quantificazione del danno alla persona (sul quale v. la necessità di approvare un sistema unitario di quantificazione del danno alla persona)
A fronte di tale situazione, si sono verificati due ordini di conseguenze:

  • il diffondersi del ricorso alla c.d. medicina difensiva che ha avuto quale effetto un ulteriore aumento dei costi complessivi della sanità;
  • una crescente disinteresse del mercato assicurativo per il settore della responsabilità delle strutture sanitarie, cosicchè il mercato si è ristretto a poche compagnie con conseguente difficoltà di reperimento delle coperture e aumento dei costi delle polizze (v. il commento ai dati IVASS sulla raccolta dei premi)

La reazione delle strutture pubbliche a tale situazione è stata quella di una crescente diffusione della c.d. autoritenzione, cioè la gestione in proprio dei sinistri e dei risarcimenti senza ricorrere al mercato assicurativo (v. e misure analoghe all’assicurazione poste in essere in alcune regioni italiane).
In questo scenario è intervenuta la legge 24/2017, c.d. Gelli – BIanco, la quale si è ispirata ad alcuni principi largamente condivisi e apprezzati e, cioè:

  1. istituzionalizzare e promuovere la gestione del rischio clinico, come strumento per evitare i sinistri e, quindi, ottenere il duplice risultato di meglio tutelare la salute del paziente e ridurre i costi risarcitori;
  2. deresponsabilizzare parzialmente il personale sanitario sia sotto il profilo penale che sotto quello civile (natura extracontrattuale della responsabilità del sanitario e regresso da parte della struttura verso il sanitario consentito solo in caso di dolo o colpa grave e con stringenti limiti di tempo) così da promuovere un superamento dell’atteggiamento psicologico alla base della c.d. medicina difensiva
  3. sancire l’obbligo di assicurazione per le strutture sanitarie e il personale sanitario, consentendo alle strutture di operare l’auto-ritenzione del rischio mediante l’adozione di analoghe misure, così da garantire sempre la solvibilità della struttura danneggiante

La legge Gelli, assai apprezzata al momento della sua approvazione, si è rivelata in questi anni meno efficace di quanto ci si attendesse perchè:

  1. le disposizioni in tema di risk management hanno avuto una applicazione piuttosto eterogenea, probabilmente a causa della mancanza di un apparato sanzionatorio
  2. la parziale deresponsabilizzazione del personale sanitario è stata certamente attuata e percepita positivamente, tuttavia l’atteggiamento di preoccupazione del personale sanitario non solo non è diminuito ma è anzi aumentato per via della pioggia di segnalazione di sinistri  che le strutture sanitarie si sono viste costrette ad attuale in applicazione dell’art.  13 della legge Gelli.
  3. in attesa della pubblicazione del decreto qui commentato, nei primi sette anni di applicazione della legge, la previsione dell’obbligo assicurativo non ha prodotto finora incremento dell’offerta assicurativa anche per via della possibilità di eluderlo adottando analoghe misure rimaste fino a oggi prive di alcuna specifica previsione. Le previsioni in materia assicurativa contenute nella legge, inoltre sono parte perlopiù inopportune perchè ispirate al settore della RC auto e poco adatte al settore della RC sanitaria.

Preso atto del deludente impatto pratico delle previsioni della legge Gelli (dovuto principalmente alla discutibile formulazione tecnica delle disposizioni), diverse sono state le iniziative dirette a operare una revisione della disciplina vigente:

  1. il ministro Nordio ha nominato una commissione incaricata di revisionare la disciplina in tema di responsabilità sanitaria (v. qui i dettagli)
    La camera dei deputati ha approvato una mozione di maggioranza diretta a revisionare l’attuale disciplina della responsabilità sanitaria (v. qui la notizia)
  2. Curiosamente, il decreto è stato licenziato mentre è all’opera la commissione, istituita dal ministro Nordio e presieduta da Adelchi D’ippolito, incaricata di riformare il settore della responsabilità sanitaria intervenendo proprio sulla legge Gelli. Dare attuazione (con quasi sette anni di ritardo) ad una legge che si valuta come modificare forse non è il massimo della coerenza, salvo che la pubblicazione del decreto vada interpretata nel senso che tale commissione si sia già espressa nel senso di ritenere non necessario apportare alcuna modifica ai temi disciplinati dal regolamento.

In tale contesto, nel quale era lecito attendersi  una revisione della disciplina primaria, il MIMIT ha emesso, con un ritardo di sette anni, il decreto in esame e sarà ora interessante capire se questo decreto sarà in grado di “rianimare” una legge di cui si auspicava da più parti la riforma o se le disposizioni contenute nel decreto non saranno in grado di porre rimedio alle sviste (soprattutto di carattere tecnico) contenute nella legge Gelli rendendo comunque necessario intervenire sulla legislazione primaria.

Si tratterà quindi di capire se le disposizioni contenute nel decreto saranno idonee a porre rimedio alle due principali criticità riscontrate in questi anni nei settori oggetto delle disposizioni in esame e, cioè, se:

  • le disposizioni in tema di polizze assicurative contenute nel decreto saranno tali da riaprire il mercato assicurativo in ambito di RC sanitario così da promuovere la concorrenza nello stesso;
  • le disposizioni in tema di analoghe misure saranno tali da rendere effettivamente uniformi tali accorgimenti e, soprattutto, se gli stessi saranno idonei a rendere effettivamente solvibili le strutture sanitarie rispetto alle domande risarcitorie

In questo primo commento, ci si limiterà ad alcune osservazioni su alcuni aspetti salienti del decreto, rinviandosi fin d’ora a successivi contributi una migliore riflessione e approfondimento: opportunamente, il decreto ha previsto una vacatio legis particolarmente ampia  di ben 24 mesi sia per l’adeguamento delle polizze, sia per l’adozione delle analoghe misure e, pertanto, c’è il tempo necessario sia per approfondire significato e portata delle previsioni del decreto, sia per conformare polizze e organizzazioni delle strutture alle nuove previsioni.

1. Le disposizioni relative alle polizze assicurative

Per meglio comprendere le ragioni di grande aspettativa per le disposizioni in materia di contenuto delle polizze assicurative, è opportuno ricordare che l’offerta del mercato assicurativo per la responsabilità civile derivante dallo svolgimento dell’attività sanitaria è, ormai da anni, composto esclusivamente da polizze claims made, la cui ammissibilità nel nostro ordinamento è stata oggetto nel corso degli anni di ampio dibattito, avente ad oggetto, prima, l’astratta ammissibilità delle stesse e, dopo il placet – tutt’altro che generale – da parte delle sezioni unite (Cass.,Sez.Un. 22437/2018), i limiti di ammissibilità di siffatte clausole. Il legislatore della L. 24/2017 mostrò, già prima dell’intervento delle sezioni unite, favore verso l’ammissibilità di tali polizze prevedendo tra i requisiti necessari sia  la retroatttività che la ultrattività, clausole tipiche delle claims made, e il decreto in esame ha la grande responsabilità di essere il primo intervento di disciplina positiva di questa tipologia di polizze (che vengono espressamente nominate al comma 1 dell’art. 5).

Tre, in particolare, sono gli aspetti di queste clausole che si dimostrano critici in relazione alla possibilità di originare i c.d. “vuoti di copertura”:

  • La definizione di sinistro
  • La retroattività e la ultrattività
  • La definizione delle circostanze e del fatto noto.

Vediamo in che modo è intervenuto il legislatore.

1.1. La definizione di sinistro

La definizione di sinistro è centrale nell’ambito delle polizze claims made perché si tratta dell’aspetto che maggiormente le caratterizza rispetto a quelle loss occurence: se in queste ultime il sinistro è rappresentato dal momento in cui viene tenuta la condotta che causa il danno (essendo poi indifferente il momento in cui dello stesso verrà chiesto il risarcimento), nelle prime il sinistro viene a identificarsi con la richiesta di risarcimento (ben potendo la condotta che ha originato il danno essere stata tenuta in epoca anteriore all’inizio di copertura).

Nelle polizze claims made, è normale che la compagnia si trovi a dover risarcire danni che sono stati causati prima dell’inizio della copertura. Questo può creare un’asimmetria informativa tra l’assicurato, che potrebbe essere a conoscenza di informazioni sul rischio di future richieste risarcitorie, e la compagnia assicuratrice, che può conoscere queste informazioni solo se riferite dall’assicurato. Il mercato assicurativo tende a neutralizzare tale asimmetria informativa mediante un attento wording delle polizze che escluda la copertura per i c.d. “fatti noti” (nozione che dovrebbe coincidere con quella di sinistro, anche se ciò non sempre avviene), imponendo altresì all’assicurato la comunicazione di qualsiasi circostanza che possa far ragionevolmente presumere la ricezione di una domanda risarcitoria ed escludendo la copertura per i sinistri che costituiscano concretizzazione delle circostanze non tempestivamente comunicate.

In un’ottica diametralmente opposta, la definizione di sinistro è fondamentale anche per consentire all’assicurato di denunciarlo alla compagnia anche prima della ricezione della richiesta di risarcimento, ogniqualvolta si verifichino fatti (da individuare precisamente nella definizione di sinistro) che ne rendano pressochè certa la futura ricezione: per consentire tale possibilità talvolta vengono inserite nei contratti clausole (c.d. deeming clause) che ampliano notevolmente la definizione di sinistro e che, a seconda di come vengono formulate, possono avvicinare anche notevolmente la copertura prevista dalla polizza claims made a quella loss occurrence.

Sotto tali profili, il testo del decreto delegato è sicuramente apprezzabile perché si è sforzata di tracciare il perimetro dei fatti costituenti sinistro, spingendosi anche ad escludere la rilevanza di taluni fatti che spesso generano dubbi negli operatori.

Sono quindi da valutare senz’altro positivamente:

  • la previsione della forma scritta per la richiesta di risarcimento (così da escludere che possano costituire fatto noto tutte le incerte richieste magari orali fatte dal paziente o dai suoi parenti in momento di particolare dolore, sconforto o rabbia conseguente ad un ritenuto errore sanitario);
  • l’inclusione nella nozione di sinistro, per le polizze del personale sanitario, della comunicazione della surroga prevista dagli art. 9 comma 5 e 6 (che va a colmare il dubbio che si poneva per i casi in cui la domanda risarcitoria non sia direttamente rivolta al personale ma solo alla struttura): in tal modo, il personale sanitario può aprire il sinistro fin dal momento della ricezione di tale comunicazione, senza dover attendere la successiva richiesta di rivalsa, regresso o surroga che arriva di regola a distanza di anni;
  • l’esclusione dalla nozione di sinistro di eventi comuni (ma non univocamente indicativi della responsabilità del personale o della struttura) quali la richiesta di cartella clinica, l’esecuzione del riscontro autoptico, la querela e l’avviso di garanzia; anche in questo caso, la precisazione è importante per evitare che tali fatti possano essere ritenuti costituire fatto noto (e, quindi, esclusi dalla copertura assicurativa stipulata successivamente al verificarsi degli stessi).
  • la previsione che, in caso di richieste risarcitorie derivanti dalla medesima condotta, ciascuna richiesta costituisca autonomo sinistro.

Nella bozza di decreto mancano però alcune previsioni che sarebbero state opportune al fine di prevenire l’insorgenza di contenzioso in ordine all’operatività della copertura assicurativa prestata in regime di claims made e in particolare, si segnalano:

  • l’assenza di previsioni riconducibili alla c.d. deeming clause. Come accennato in precedenza, si tratta di una clausola che consente all’assicurato di denunciare alla compagnia (e ottenere copertura) i fatti verificatisi nel periodo di copertura che potrebbero costituire oggetto di richiesta risarcitoria che ancora non è stata ricevuta, rendendo così operativa la copertura assicurativa a prescindere dal momento in cui verrà ricevuto il claim. Tale previsione è di grande utilità soprattutto per evitare che compagnie con le quali dovesse essere stipulata assicurazione in epoca successiva contestino l’operatività della copertura rispetto a fatti che potrebbero considerare ormai noti; siffatta clausola sarebbe stata assai opportuna per scongiurare i problemi sulle polizze RCO di cui si darà conto in seguito.
  • una definizione univoca di circostanza, di fatto noto e delle relative conseguenze: come accennato in precedenza, in assenza di specifiche disposizioni di legge, rimettere integralmente la disciplina degli obblighi di informazione al testo di polizza (generalmente predisposte dalla compagnia) può determinare non soltanto incoerenze tra i contratti delle diverse compagnie, rendendo difficile la successione degli assicuratori nel tempo (ad esempio, l’assicurato potrebbe non dover denunciare un fatto ad una compagnia ma vedersi opporre la mancata denuncia dello stesso fatto da altra compagnia con la quale abbia stipulato un contratto successivamente) ma, soprattutto, finisce con il creare incertezze in ordine alla conseguenza della mancata comunicazione, o alla comunicazione non dovuta di un evento (l’assicurato potrebbe comunicare ad una compagnia un fatto e la stessa potrebbe ritenerlo irrilevante agli effetti di polizza in quanto non rientrante nella nozione di sinistro. Al contrario, una successiva compagnia, sulla base di un diverso testo di polizza, potrebbe considerarlo fatto noto e, come tale, escluso dalla copertura).

Nel decreto si legge, inoltre, che “fatti diversi da quelli elencati non costituiscono sinistro”: tale previsione potrebbe dare luogo ad alcuni problemi circa l’autonomia delle parti di prevedere ulteriori fatti che possano costituire sinistro, magari con una deroga alla legge in senso più favorevole per l’assicurato. Il pensiero corre, ancora una volta, alla deeming clause, che viene sovente redatta includendo nella definizione di sinistro anche la auto-denuncia da parte dell’assicurato. Tra i primi commenti vi è stato chi ha ritenuto che il divieto di ampliamento della nozione di sinistro comporterebbe il bando della deeming clause dall’assicurazione della R.C. sanitaria. Pare una conclusione troppo drastica per due ordini di ragioni.

Innanzitutto, perchè la deeming clause, sebbene venga normalmente redatta includendola nella definizione di sinistro, ben può essere introdotta nella polizza assicurativa con una diversa formulazione che non incida sulla nozione di sinistro. In secondo luogo perchè il decreto detta i “requisiti minimi” delle polizze e, quindi, deve ritenersi ammissibile l’esercizio dell’autonomia contrattuale ogni qualvolta sia orientata a introdurre un miglioramento del “requisito minimo” in favore dell’assicurato, come peraltro è disposto in termini generali dall’art. 1932 c.c. che prevede la derogabilità della disciplina del contratto di assicurazione purchè in senso favorevole all’assicurato.

1.2. Le polizze RCO

La legge Gelli all’art. 10 c. 1  ha imposto alle strutture sanitare di stipulare anche una polizza RCO a copertura dei danni che la struttura potrebbe causare verso i prestatori d’opera (c.d. RCO).

Si tratta di previsione opportuna che, tuttavia, nell’estensione del decreto attuativo, sembra essere passata in secondo piano perché le peculiarità del rischio oggetto di tale ulteriore e diversa copertura non sembrano essere state prese in adeguata considerazione, cosicchè alla stessa finiscono per doversi applicare le regole messe a punto con riferimento alle polizze RCT.

Tale carenza di specifica disciplina potrebbe causare alcuni problemi in quanto il decreto finisce per prevedere che anche le polizze RCO debbano essere prestate nella forma claims made, laddove il settore della RCO è ancora largamente dominato dalle polizze loss occurrence, come è naturale che avvenga in un settore nel quale il datore di lavoro è obbligato a denunciare immediatamente il sinistro (inteso come evento lesivo) all’INAIL: il datore di lavoro è quindi necessariamente a conoscenza del fatto e tale conoscenza è anche documentata. In caso di responsabilità del datore di lavoro per l’infortunio, la ricezione della successiva richiesta risarcitoria del dipendente (e/o dei congiunti) rappresenta solo una conseguenza normale e ampiamente prevedibile di un fatto ormai noto e può arrivare a distanza di tempo dal verificarsi dell’infortunio, con la conseguenza che la polizza in essere al momento del sinistro potrebbe essere ormai cessata e la nuova polizza potrebbe non offrire copertura al sinistro perché lo stesso costituisce un fatto ormai noto per l’assicurato.

Sarebbe stato quindi opportuno che, quantomeno per la copertura RCO, il decreto avesse previsto il ricorso al modello loss occurrence o, quantomeno, avesse previsto una definizione di sinistro tale da consentire al datore di lavoro di denunciare il sinistro non a partire dal momento in cui ha ricevuto la richiesta risarcitoria ma fin dal momento in cui ha denunciato il sinistro all’INAIL.

E’ verosimile (e auspicabile) che possa essere il mercato a porre rimedio a tale “svista” continuando a prevedere che le coperture RCO siano prestate in forma loss occurrence, ovvero prevedendo un’adeguata definizione di sinistro.

1.3. I massimali

L’art. 4 del decreto ha dettato il valore minimo dei massimali differenziandoli in tre categorie per le strutture sanitarie e in due categorie per i professionisti sanitari, prevedendo per ciascuna di esse un massimale per sinistro e un massimale aggregato.
L’indicazione dei massimali non può che avvenire in modo prudenziale, dovendo scontare l’incertezza che ancora avvolge l’intera materia del risarcimento del danno alla persona in attesa della definizione di una tabella nazionale dei macrodanni (v. qui per un approfondimento sul tema

Per quanto riguarda le strutture le categorie sono rappresentate da:

  • strutture ambulatoriali che non eseguono prestazioni erogabili solo in ambulatori protetti, ossia ambulatori situati nell’ambito di istituti di ricovero e cura ai sensi del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 12 gennaio 2017, ivi compresi i laboratori di analisi: massimale non inferiore ad € 1.000.000,00 per sinistro ed un massimale per ciascun anno non inferiore al triplo di quello per sinistro;
  • strutture che non svolgono attività chirurgica, ortopedica, anestesiologica e parto, ivi comprese le strutture socio sanitarie residenziali e semi residenziali, nonché per le strutture  ambulatoriali che eseguono prestazioni erogabili solo in ambulatori protetti, ossia ambulatori situati nell’ambito di istituti di ricovero e cura ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 12 gennaio 2017 o attività odontoiatrica e per le strutture sociosanitarie: massimale non inferiore a € 2.000.000,00 per sinistro e massimale per ciascun anno non inferiore al triplo del massimale per sinistro;
  • strutture che svolgono anche attività chirurgica, ortopedica, anestesiologica e parto: massimale non inferiore a € 5.000.000,00 per sinistro e massimale per ciascun anno non inferiore al triplo del massimale per sinistro;

Per quanto, invece, riguarda la responsabilità contrattuale dei professionisti sanitari (cioè le polizze previste dall’art. 10 c. 2 della legge) le due categorie sono:

  • esercenti la professione sanitaria che non svolgono attività chirurgica, ortopedica, anestesiologica e parto: massimale non inferiore a € 1.000.000,00 per sinistro e massimale per ciascun anno non inferiore al triplo del massimale per sinistro;
  • per gli esercenti la professione sanitaria che svolgono anche attività chirurgica, ortopedica, anestesiologica e parto: massimale non inferiore a € 2.000.000,00 per sinistro e massimale per ciascun anno non inferiore al triplo del massimale per sinistro;

Il decreto ha inoltre previsto un ulteriore massimale per ciascuna delle predette categorie (pari al triplo di quelli sopra indicati) per i sinistri c.d. seriali, cioè quelli derivanti da più richieste risarcitorie derivanti dallo stesso atto, ovvero più errori riconducibili alla medesima causa.

Va infine ricordato che l’art. 13 della legge Gelli prevede che, in caso di risarcimento che eccedente i massimali sopraindicati, l’eccedenza verrebbe coperta dal fondo di garanzia. Tuttavia il decreto attuativo di tale fondo al momento non è ancora stato attuato.

A fronte di una apprezzabile disciplina dei massimali (e del superamento degli stessi), stupisce che il legislatore attuatore non abbia previsto alcuna “misura analoga” per le….. analoghe misure le quali possono essere attuate da ciascuna struttura auto-assumendo qualsiasi rischio a prescindere dalla potenziale solvibilità. In altri termini, pare poco coerente prevedere per alcune strutture polizze assicurative con massimale di 15 milioni di euro e consentire che possano agire sul mercato strutture (magari dal patrimonio netto molto ridotto) che operino in totale auto-ritenzione del rischio e che, magari, si rivelerebbero insolventi già a fronte di un sinistro da un milione di euro.

1.4. Retroattività e ultrattività

La legge Gelli imponendo retroattività decennale e ultrattività di pari durata per il caso di cessazione dell’attività.

Tuttavia la natura contrattuale della responsabilità, con conseguente termine decennale di prescrizione e la incerta individuazione del dies a quo di quest’ultima potrebbero rendere insufficiente la retroattività e/o l’ultrattività decennale, e sarebbe stato opportuno prevedere una retroattività illimitata come già è stato previsto per le polizze di RC professionale degli avvocati dal DM 22 settembre 2016 che, all’art. 2 ha previsto la retroattività illimitata.

Il decreto in esame non si è spinto a tanto (e, forse, neppure avrebbe potuto farlo trattandosi di aspetto disciplinato direttamente dalla norma primaria) ma resta l’esigenza di rendere illimitata la retroattività (ovvero di adottare il modello della c.d. claims made pura), soprattutto tenendo a mente anche il fatto che proprio le preoccupazioni per il problema della incerta individuazione del dies a quo della prescrizione ha recentemente portato il legislatore (solo per quanto attiene alla responsabilità dei professionisti sanitari, ma non per le strutture) a dettare l’art. 8 della L. 21 aprile 2023, n. 49 (Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali), in forza del quale “Il termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione di responsabilità professionale decorre dal giorno del compimento della prestazione da parte del professionista.”

Anche per quanto riguarda la ultrattività si sarebbe forse potuto fare di più e meglio. E’ stato previsto che la ultrattività debba essere prevista per i casi di “cessazione definitiva per qualsiasi causa dell’attività dell’esercente la professione sanitaria”: tale presupposto va apprezzato per la sua ampiezza ma sarebbe stato opportuno prevedere anche una ultrattività per il caso in cui il professionista cambi il tipo di modalità di svolgimento della propria attività passando da una modalità che richieda una polizza “completa” (cioè ai sensi dell’art. 10 c. II) a una modalità che richieda solo una polizza per colpa grave (art. 10 c. III). Il pensiero va ai giovani che, nei primi anni di carriera spesso lavorano nel privato con partita IVA (spesso con rapporto diretto con i pazienti) per poi entrare nel pubblico come dipendenti.

1.5. Azione diretta nei confronti della compagnia assicuratrice ed eccezioni opponibili

La legge Gelli ha introdotto nel settore della responsabilità sanitaria l’azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia, mutuando un istituto che ha trovato finora applicazione nell’ambito della responsabilità obbligatoria per la circolazione dei veicoli (art. 144 cod. ass. prov.) e l’altrettanto obbligatoria assicurazione per gli incidenti venatori (art. 12, comma 10, Legge 157/92).

Come già si è accennato, l’analogia tra i tre settori è limitata alla sola obbligatorietà dell’assicurazione (peraltro, nel settore sanitario neppure assoluta, attesa la possibilità di adottare misure analoghe), mentre le notevoli differenze tra gli stessi richiedono un’attenta calibrazione dell’azione diretta in ambito di responsabilità sanitaria.

In particolare, i settori della Rc auto e della responsabilità venatoria vedono il mercato dominato da polizze dal contenuto pressochè standardizzato, basato sulla logica loss occurence,  che lasciano relativamente poco spazio all’autonomia contrattuale con la conseguenza che le eccezioni astrattamente proponibili (cioè proponibili a prescindere dalle limitazioni previste dalla legge) dalle compagnie al terzo danneggiato sono anch’esse molto simili e relativamente limitate.

Nell’ambito della Rc sanitaria, invece, il trasferimento del rischio al mercato assicurativo può avvenire con modalità molto differenti, essendo possibili non solo la ritenzione dell’intero rischio mediante l’adozione di misure equivalenti, ma anche la convivenza di Self insurance Retention (SIR) e di polizza assicurativa. Inoltre, in quest’ultima è possibile l’inserimento di franchigie, spesso di importo anche assai rilevante. Il contenuto delle polizze, inoltre, può differire anche notevolmente, ad esempio sotto il profilo degli obblighi informativi, della retroattività, e di definizioni fondamentali quali quelle di sinistro, circostanza, fatto noto, etc. etc..

A fronte di un panorama così articolato, la previsione dell’azione diretta del danneggiato verso la compagnia di assicurazione pone una serie di delicate questioni che devono trovare sintesi nel novero delle eccezioni opponibili dalla compagnia nei confronti del danneggiato, che l’art. 12 della legge Gelli prevede che la compagnia possa opporre solo nei casi tassativamente previsti dal decreto delegato.

Il decreto delegato è quindi chiamato alla ricerca di un difficile equilibrio tra due opposte esigenze: da un lato, al fine di agevolare il paziente danneggiato, limitare al massimo le eccezioni opponibili (come già avviene nel settore RC auto ove l’art. 144 c. 2 cod. ass.  prevede che “Per l’intero massimale di polizza l’impresa di assicurazione non può opporre al danneggiato eccezioni derivanti dal contratto, né clausole che prevedano l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del danno”). Dall’altro lato, al fine di promuovere lo strumento assicurativo al fine di aumentarne l’offerta sul mercato, aumentare il numero delle eccezioni opponibili, così da garantire all’assicuratore di non dover prestare copertura per rischi esclusi dal testo di polizza. In altre parole, a fronte di un’ampia autonomia contrattuale nella definizione dei contenuti di polizza, sarebbe opportuna un altrettanto ampio novero di eccezioni opponibili dalla compagnia assicuratrice al danneggiato ma ciò presenterebbe la controindicazione di rendere incerto l’esito dell’azione diretta intrapresa da quest’ultimo.

Il decreto prevede solo quattro eccezioni:

  1. fatti dannosi derivanti dallo svolgimento di attività che non sono oggetto della copertura assicurativa;
  2. fatti generatori di responsabilità verificati e richieste di risarcimento presentate al di fuori dei periodi contemplati dall’art. 5;
  3. le limitazioni del contratto assicurativo di cui all’art. 1, comma 1, lettere q) ed r) con riferimento alle coperture assicurative di cui al comma 1 dell’art. 10 della Legge; si tratta di eccezione assai importante tenuto conto che nel settore della r.c. sanitaria è diffuso il ricorso a franchigie di importo anche molto elevato o il ricorso alla SIR.
  4. il mancato pagamento del premio.

Non sono state invece ammesse eccezioni relative all’aggravamento del rischio, per violazione dell’obbligo di avviso e salvataggio, di secondo rischio, così come le altre clausole che l’autonomia contrattuale abbia più o meno opportunamente inserito nella polizza.

Tra le eccezioni non opponibili, meritano una particolare menzione quelle derivanti dalla violazione degli obblighi informativi da parte dell’assicurato (non invocabili neppure qualora la reticenza sia dolosa), cosicchè la compagnia si ritroverebbe obbligata a risarcire il danno anche qualora lo stesso costituisca il manifestarsi di un fatto noto o di una circostanza non comunicata in fase di assunzione. La mancata previsione di tale eccezione è condivisibile tenuto conto dell’attuale (eterogeneo) panorama della disciplina convenzionale degli obblighi informativi (e delle relative conseguenze) di cui si è già dato conto in precedenza. Tuttavia, l’inopponibilità di tale eccezione al danneggiato implica per le assicurazioni un notevole aumento del rischio che le stesse sono chiamate ad assumersi verso i terzi danneggiati (solo parzialmente temperato dalla possibilità di esercitare rivalsa verso l’assicurato per quanto la compagnia abbia corrisposto al danneggiato in conseguenza dell’inopponibilità allo stesso delle eccezioni contrattuali e della surroga ai sensi dell’art. 1203 c.c. nei confronti di eventuali coobbligati solidali) e ciò potrebbe comportare un ostacolo all’incremento dell’asfittica offerta nel settore, giacchè le compagnie che decideranno di offrire prodotti in ambito sanitario dovranno assumere rischi anche maggiori e diversi da quelli oggetto di polizza (salva la possibilità di operare poi rivalse sugli assicurati) e ciò non potrà che comportare un aumento dei premi.

1.6. Il fondo di garanzia

Nel quadro dell’esame del decreto in tema di assicurazioni non si può tacere la perdurante assenza di un tassello fondamentale del sistema assicurativo in tema di RC sanitaria rappresentato dal fondo di garanzia: l’art. 13 della legge Gelli ha disposto l’istituzione del Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, alimentato dal versamento di un contributo annuale dovuto dalle imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria.

Al comma 7 è previsto che il fondo debba risarcire i danni cagionati da responsabilità sanitaria nel caso in cui il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura ovvero dall’esercente, oppure nel caso in cui tali soggetti risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa; ancora, qualora tali soggetti siano sprovvisti di copertura assicurativa per recesso unilaterale dell’impresa assicuratrice;

Anche per la disciplina di dettaglio di tale fondo è prevista l’adozione di un regolamento di attuazione che ancora non è stato emesso e che dovrà disciplinare (tra l’altro) la misura del contributo dovuto dalle imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria;

Al momento il decreto non è ancora stato pubblicato e anche nel dibattito parlamentare la situazione appare ancora lontana dalla definizione (v. per maggiori informazioni )

2. Le analoghe misure

2.1. Il quadro delle previsioni

Altro tema su cui le previsioni del decreto erano molto attese è la disciplina di dettaglio delle c.d. misure alternative all’assicurazione, argomento sul quale nel corso di questi anni si è registrata una dialettica tra i rappresentanti del comparto assicurativo che hanno chiesto di disciplinare tali misure in modo analogo alla disciplina vigente per il settore assicurativo e i rappresentanti delle strutture sanitarie pubbliche che, invece, hanno chiesto di differenziare nettamente le regole per le strutture sanitarie che ricorreranno alla ritenzione rispetto a quelle applicabili alle compagnie di assicurazione.

La disciplina prevede:

  • la procedimentalizzazione dell’adozione delle misure alternative (art. 8 c. 2) mediante l’obbligo di una delibera approvata dai vertici delle strutture sanitarie che ne evidenzia le modalità di funzionamento e le motivazioni sottese;
  • l’appostazione di un fondo rischi a copertura (art. 9) dei rischi (che non abbiano costituito oggetto di richiesta risarcitoria da parte del danneggiato) individuabili al termine dell’esercizio, nel quale devono essere accantonati importi da determinare “in funzione della quantità delle prestazioni erogate e delle dimensioni della struttura ed è sufficiente a far fronte, nel continuo, al costo atteso per i rischi in corso al termine dell’esercizio”. Va sottolineato come tale fondo non preveda indisponibilità in termini di cassa ed è prevista la ricostituzione del fondo qualora eventuali utilizzi dello stesso facciano ritenere insufficiente l’ammontare residuo;
  • l’istituzione di un fondo riserva sinistri (art. 10) che comprende l’ammontare complessivo delle somme necessarie per fare fronte alle richieste di risarcimento presentate nell’esercizio in corso e in quelli precedenti, con espressa previsione di interoperabilità tra fondo rischi e fondo riserva sinistri, così da evitare la duplicazione degli importi accantonati (art. 10 bis);
  • per entrambi i fondi è prevista la impignorabilità (art. 13 c. 2);
  • la certificazione del fondo rischi e del fondo riserva sinistri al fine di attestare la congruità degli importi accantonati;
  • l’obbligo per ciascuna struttura di istituire una “funzione” (rectius, una commissione interna) di valutazione dei sinistri che dovrà avere al suo interno una serie di competenze specialistiche precisamente indicate (medicina legale, loss adjuster, avvocato interno dell’ufficio aziendale incaricato della gestione sinistri, gestione del rischio) e dovrà stimare i fondi da appostare a bilancio secondo i principi contabili e utilizzo di tecniche probabilistico attuariali. La congruità degli accantonamenti destinati a costituire il fondo rischi e il fondo riserva dovrà inoltre essere poi certificata dal collegio sindacale o da un revisore.

2.2. Alcune osservazioni

Le disposizioni contenute nella bozza di decreto sono da valutare in modo positivo perché sembrano ispirarsi alle best practice in materia con la costituzione di un comitato interdisciplinare di valutazione sinistri avente il compito di quantificare gli importi da appostare ma suscitano alcune  primissime osservazioni alle quali non è ovviamente possibile dare adeguata risposta in questa sede.

2.2.1. Assenza di requisiti per la completa auto-ritenzione del rischio

La prima osservazione è che il ricorso alle analoghe misure è consentito a qualsiasi struttura sanitaria, a prescindere dall’accertamento del requisito di sussistenza di potenziale solvibilità rispetto al rischio potenziale.

Come si è già osservato in precedenza, il decreto stabilisce opportunamente i massimali minimi per le polizze assicurative, ma non è stata dettata una previsione analoga per la auto ritenzione.

In altri termini, ciascuna struttura sanitaria, a prescindere dalla consistenza del proprio patrimonio netto, può ricorrere all’auto-ritenzione integrale del rischio, indipendentemente dal settore nel quale opera. Se ciò può essere comprensibile per le strutture pubbliche (perché, in caso di eventuale sinistro la loro solvibilità sarebbe garantita dalle regioni), lo è assai meno per quelle private, talune delle quali presentano situazioni patrimoniali inadeguate a fare fronte a un eventuale risarcimento del danno, cosicchè potrebbe essere assai difficoltoso per l’eventuale danneggiato ottenere il risarcimento del danno se non rivolgendosi direttamente ai sanitari (di fatto vanificando l’impianto complessivo della legge Gelli). Sarebbe stato, pertanto, opportuno prevedere (analogamente a quanto fatto per i massimali assicurativi) dei “requisiti minimi” per consentire alle strutture sanitarie di poter accedere alle analoghe misure: ad esempio, si potrebbe pensare a consentire la SIR in misura non superiore al patrimonio minimo, obbligando all’assicurazione oltre tale soglia): se per le strutture che svolgono attività chirurgica, ortopedica e anestesiologica è previsto un massimale aggregato di quindici milioni di euro, sarebbe stato opportuno prevedere che tali strutture possano ricorrere all’auto-ritenzione integrale solo qualora il loro patrimonio netto sia superiore a tale importo, obbligandole, nel caso il patrimonio netto non raggiunga  tale soglia, a ricorrere alla copertura assicurativa per la differenza.

2.2.2. Ambito di applicazione delle c.d. misure analoghe nel c.d. sistema misto di gestione del rischio

Qualche dubbio sorge in relazione all’applicabilità delle analoghe misure nel caso di caso della scelta, da parte delle strutture, del c.d. sistema misto di gestione del rischio, ossia auto-ritenzione dello stesso fino ad un determinato importo e ricorso al mercato assicurativo per le somme superiori.

Il testo della legge Gelli sembra prevedere una alternativa tra la stipulazione del contratto di assicurazione e il ricorso alle analoghe misure: l’art. 10 recita infatti “Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure”: la congiunzione disgiuntiva tra le prime e le seconde dovrebbe indicare il ricorso alternativo alla prima ovvero alle seconde. L’argomento letterale non è irresistibile, dovendosi più verosimilmente interpretarsi nel senso che la struttura possa differenziare la gestione del rischio (auto-ritenzione o assicurazione) anche per fasce di valore, e che l’alternativa tra l’assicurazione e le analoghe misure vada attuata in relazione  a ciascuna fascia di valore.
Il testo del decreto è, invece (condivisibilmente) esplicito nel prevedere la possibile coesistenza di assicurazione e analoghe misure nel caso di gestione mista del rischio: l’art. 1  lett. p), quale definisce le misure analoghe come “misure per la copertura della responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera che prevedono l’assunzione diretta, totale o parziale, del rischio da parte della struttura”. L0a disposizione è quindi esplicita nel far ricadere nell’obbligo delle analoghe misure anche le strutture che operino l’assunzione parziale del rischio e tale scelta è decisamente condivisibile, atteso che si verifica frequentemente che la struttura auto-gestisca rischi anche fino a importi consistenti (in linea di massima, l’auto-ritenzione dei rischi minori è conveniente rispetto all’assicurazione) e trasferisca al mercato assicurativo i rischi il cui verificarsi pregiudicherebbe la continuità aziendale.

Ciò premesso, è opportuno passare ad analizzare quale sia l’ambito di gestione mista del rischio per il quale il decreto abbia previsto l’obbligo cumulativo di adozione delle analoghe misure e ciò deve avvenire esaminando il perimetro del concetto di “assunzione parziale del rischio” tracciato dal decreto con le definizioni di SIR e di franchigia rispettivamente contenute alle lettere q) e r) dell’art. 1.
La definizione di SIR è “quota di rischio non trasferita al mercato assicurativo e gestita in proprio dalla struttura assicurata anche in termini di corrispondente gestione, istruzione e liquidazione del sinistro;”, mentre la definizione di franchigia è “elemento integrante della polizza di assicurazione che costituisce la parte del danno che rimane a carico dell’assicurato ed espressa in valore assoluto. La opposizione di franchigia impegna comunque l’assicuratore alla gestione del sinistro. ”
Confrontando le due definizioni, la principale differenza sembra risiedere nelle modalità di gestione del sinistro, che rimane in capo alla struttura nel caso di SIR e, invece, passa in capo all’assicurazione in caso di franchigia. Peraltro tale differenza è poi attenuata dalle previsioni di cui all’art. 15 laddove (in tema di gestione dei sinistri) si legge “i rapporti tra assicuratore e struttura, nei casi in cui una quota del rischio sia condotta in auto-ritenzione del rischio o di franchigia, sono rimessi ad appositi protocolli di gestione obbligatoriamente stipulati tra le parti ed inseriti in polizza, volti a disciplinare, in particolare, i criteri e le modalità di gestione coordinata, liquidazione e istruzione del sinistro, nonché di valutazione del danno da risarcire.” L’art. 15 sembra quindi esplicito nell’equiparare  l’auto-ritenzione del rischio e la franchigia.

Ulteriore disposizione che sembra rivelare l’intenzione del legislatore di equiparare sir e franchigia è contenuta nell’art. 8, lett c), laddove, tra le eccezioni opponibili dall’assicuratore in caso di azione diretta, vengono indicate le limitazioni dle contratto assicurativo di cui all’art. 1, comma 1 lettere q) -cioè la SIR- e r) – cioè la franchigia-. Questa disposizione è forse la più significativa, perchè aver incluso anche la franchigia tra le eccezioni opponibili fa venire meno forse la principale differenza che potrebbe sussistere tra le due figure.

Unico elemento che pare differenziare le due figure è rappresentato dai termini usati nella definizione che si legge nell’art. 1 (“quota di rischio” per la SIR e “parte del danno” per la franchigia), ma non sembra che tali differenti espressioni indichino concetti altrettanto differenti, quantomeno sotto il profilo economico e/o finanziario che maggiormente interessa in questa sede.

Insomma, pare di capire che il legislatore abbia inteso equiparare, quantomeno sotto il profilo di indagine in questa sede, la SIR e la franchigia richiedendo per entrambe l’adozione di analoghe misure: la scelta può essere discutibile sotto il profilo dogmatico, ma è comprensibile sotto quello pratico in quanto l’autonomia contrattuale potrebbe raggiungere risultati sostanzialmente analoghi con entrambi gli istituti.

Se quanto sopra (che, giova ribadirlo, è solo una prima interpretazione “a caldo”) dovesse risultare confermato la scelta operata nel decreto  desta tuttavia qualche perplessità sotto il profilo del numero complessivo di strutture sanitarie che potrebbero trovarsi a dover applicare le analoghe misure: le strutture più piccole (verosimilmente interessate a esternalizzare il rischio con polizze assicurative per le quali è normalmente prevista una franchigia di importo relativamente ridotto) finirebbero per trovarsi obbligate a dotarsi alternativamente di una polizza priva di franchigia (non facile da trovare sul mercato e, comunque, probabilmente poco conveniente), ovvero di analoghe misure (appostazione del fondo rischi e di quello sinistri, con indicazioni validate dal gruppo di soggetti incaricati di gestire la funzione di governo del rischio assicurativo di cui all’art. 16). Inoltre, poichè tra gli adempimenti previsti per le strutture che ricorrano alle analoghe misure c’è anche l’obbligo di far attestare la congruità dei fondi di cui agli artt. 10 e 11 da parte del collegio sindacale o di un revisore contabile, ci si deve domandare se ciò implichi la necessità per le strutture di dotarsi della collaborazione di tali figure anche qualora ciò non sia altrimenti necessario in ragione delle loro caratteristiche organizzative: ciò significherebbe un ulteriore aggravio delle procedure contabili per un grande numero di strutture sanitarie di piccole e medie dimensioni.

Un miglior bilanciamento tra le opposte esigenze si sarebbe potuto forse trovare stabilendo una soglia minima di importo (magari determinata in percentuale al patrimonio netto, così da renderla adattabile alle dimensioni della struttura sanitaria) per la auto-ritenzione (operata in SIR o in franchigia) al disotto della quale escludere l’obbligatorietà delle analoghe misure, così da evitare di gravare (pressochè inutilmente) le strutture sanitarie di ulteriori adempimenti organizzativi e contabili per somme di modesto importo.

2.2.3. Le modalità di appostazione dei fondi rischi e sinistri

Altre osservazioni riguardano, invece, il merito delle misure alternative, cioè gli obblighi contabili che sono stati previsti (e che, come si è detto poc’anzi, finiranno per dover essere applicati da pressochè tutte le strutture, anche assicurate).

E’ noto come, nelle more dell’approvazione del decreto, si sia sviluppata una dialettica tra i rappresentanti del mercato assicurativo e i rappresentanti delle strutture sanitarie pubbliche) sul tema dei principi contabili da applicare per l’appostazione dei fondi rischi, avendo i primi sostenuto che fosse necessario applicare le medesime regole utilizzate per il mercato assicurativo e, i secondi, che fosse invece fare ricorso ai principi contabili ordinari e, nella specie, all’OIC 31. Era stato correttamente osservato da Frittelli e Fiore che le disposizioni contenute nella legge Gelli lasciassero trasparire una propensione del legislatore a replicare l’architettura propria delle società di assicurazione anche nella contabilità delle strutture sanitarie: “Si ha l’impressione che la costituzione dei due fondi abbia voluto ricalcare, da un lato, il modello attuariale utilizzato per la determinazione del premio di assicurazione mediante proiezione prospettica degli impegni futuri derivanti dal rischio oggetto dello speciale contratto di impresa assicurativa (“fondo rischi”) e, dall’altro, il modello gestionale delle “riserve tecniche”, anch’esso tipico (e speciale) della impresa assicurativa, destinato a quotare e “garantire”, secondo le medesime logiche di tipo statistico, l’adeguato valore medio probabilistico dei flussi di cassa destinati agli impegni futuri della compagnia in termini di erogazione dell’indennizzo (“fondo di messa a riserva”). La stessa impignorabilità di detti fondi sembra richiamare (e surrogare) l’altra caratteristica tipica della impresa assicurativa costituita dalla separazione patrimoniale tra le sorti economiche dell’impresa assicurativa e le riserve destinate alla liquidazione sinistri.” Il settore assicurativo, inoltre, ha ripetutamente richiesto nel decreto attuativo previsioni che rendessero esplicito l’obbligo di adottare i principi le previsioni di cui all’articolo 36-bis del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 in materia di riserve tecniche dei rami danni, nonché le disposizioni di cui all’articolo 42 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 in materia di registro degli attivi a copertura delle riserve tecniche ciò sia per offrire una regolamentazione “ allo stato dell’arte” nel settore idonea a vincolare le valutazioni delle strutture, sia per garantire il necessario equilibrio con il mondo assicurativo. Nel testo del decreto approvato, tuttavia, si legge che il fondo deve essere appostato tenendo conto (art. 10 c. 2, lett a) “della tipologia e della quantità delle prestazioni erogate e delle dimensioni della struttura ed è sufficiente a far fronte, nel continuo, al costo atteso per i rischi in corso al termine dell’esercizio;” La necessità di procedere all’appostazione del fondo con tecniche probabilistico-attuariali è poi ribadita dall’art. 16 c. 2 ove si legge: “Il processo di stima dei fondi, in applicazione degli specifici principi contabili di riferimento, laddove necessario, dovrà richiedere particolari conoscenze e l’utilizzo di tecniche probabilistico- attuariali ed idonee esperienze ai fini della misurazione dei relativi oneri da fronteggiare con la costituzione dei fondi di cui agli articoli 10 e 11”. Insomma, le disposizioni specifiche per il settore assicurativo non sono state espressamente richiamate ma, quantomeno a prima lettura e in attesa di miglior approfondimento, pare che le modalità di appostazione di quello che, nel decreto, viene indicato come fondo rischi presentino maggiore affinità con le previsioni dell’OIC 31 per i fondi oneri, anziché con quelle per i fondi rischi, ma si tratta di una primissima, superficiale opinione da avvalorare con i necessari ulteriori approfondimenti.

Altro aspetto strettamente correlato a quello appena accennato è l’eventuale incidenza sulla determinazione del fondo rischi delle risultanze dello svolgimento dell’attività di incident reporting svolta nell’ambito della funzione di risk management sanitario, tramite la quale la struttura può venire a conoscenza degli errori commessi e, quindi, anche dei rischi di aver causato danni causati ai pazienti: tali risultanze sono rilevanti ai fini dell’appostazione del fondo rischi? Nel caso lo siano, quali procedure è necessario approntare per consentirne la circolazione con modalità tali da non frustrare le attività di gestione del rischio clinico? E, sempre sul presupposto che siano rilevanti, in che modo devono incidere rispetto alla valutazione statistico- attuariale alla base dell’appostazione del fondo?  Anche in questo caso, si tratta di questioni che dovranno essere meglio approfondite.

2.2.4. Le analoghe misure in caso di copertura dei costi dei sinistri da parte dei fondi regionali

Altra questione inerente i fondi da appostare per le “analoghe misure” riguarda i fondi che talune hanno istituito per farsi carico dei risarcimenti conseguenti ai sinistri accaduti nelle strutture pubbliche (v le analoghe misure poste in essere da alcune Regioni). Con riferimento alle strutture si tali regioni, ci si può domandare se le stesse possano considerarsi assicurate (e, quindi, non debbano  appostare alcun fondo), oppure la presenza del fondo non le esenti  dal rispetto delle previsioni del decreto e, in quest’ultimo caso, in che modo tali previsioni vadano implementate nella contabilità della struttura, tenuto conto degli effetti di trasferimento sul fondo regionale delle conseguenze economiche di eventuali sinistri. Sullo sfondo, ovviamente, la delicatissima questione della costituzionalità di norme nazionali che possano incidere sull’organizzazione della sanità e sulla interpretazione costituzionalmente orientata delle norme regionali e/o di quelle nazionali.

2.2.5. La funzione di governo del rischio assicurativo e della valutazione dei sinistri

L’art. 16 prevede che la struttura sanitaria debba istituire al proprio interno la funzione di valutazione dei sinistri in grado di valutare sul piano medico-legale, nonché clinico e giuridico, la pertinenza e la fondatezza delle richieste indirizzate alla struttura. Si prevede che tale funzione debba fornire il necessario supporto ai fini della determinazione di corrette e congrue poste da inserire in bilancio relativamente ai fondi di cui agli articoli 10 e 11: da tale previsione deriva la conseguenza che l’eventuale appostazione dei fondi non assistita dal parere dei componenti di tale commissione sarebbe illegittima e potrebbe comportare non solo la responsabilità degli organi sociali ma, più in generale, la non conformità dell’organizzazione dell’ente rispetto alla previsione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile previsto dall’art. 2086 c.c.

Le competenze minime obbligatorie, interne o esterne, che la struttura deve garantire sono le seguenti:

  1. a) medicina legale;
  2. b) perito (“loss adjuster”);
  3. c) avvocato o altra figura professionale, con competenze giuridico legali, dell’ufficio aziendale incaricato della gestione dei sinistri;
  4. d) gestione del rischio (“risk management”).

La previsione di un gruppo interdisciplinare di lavoro è del tutto condivisibile e ricalca quanto già avviene diffusamente nella pratica ove è assai frequente la costituzione di comitati di valutazione sinistri aventi le medesime competenze di cui è prevista la presenza dal decreto.

Il compito attribuito a tale commissione dal decreto è principalmente quello di assistere l’amministrazione nell’appostazione dei fondi di cui agli art. 10 e 11 ma è probabile che tale commissione possa fornire anche un supporto fondamentale  in relazione alle decisioni strategiche in tema di gestione dei sinistri come già frequentemente avviene oggi nelle strutture che ne sono dotate.

3. Entrata in vigore e disciplina transitoria

Il decreto entra in vigore dopo l’ordinaria vacatio legis di 15 giorni il 16 marzo 2024, tuttavia, l’art. 18 prevede un periodo transitorio di 24 mesi, in relazione al quale Anche con riferimento al periodo transitorio si pongono una serie di questioni alle quali non è agevole dare risposta certa ed esaustiva quantomeno in questa prima fase.

Partendo dalle norme del decreto, il comma 2 dell’art. 18 prevede che “Entro 24 mesi dall’entrata in vigore del presente decreto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, comma 8, gli assicuratori adeguano i contratti di assicurazione in conformità ai requisiti minimi di cui al presente decreto nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia”. Tale disposizione  prevede quindi esplicitamente un periodo transitorio di 24 mesi nel corso del quale non sarà necessaria l’applicazione dei nuovi “requisiti minimi”, con la conseguenza che i contratti già in essere non dovranno essere modificati prima di 24 mesi e che sarà possibile continuare a stipulare le polizze attuali (anche ove non conformi ai requisiti minimi) purchè la scadenza delle stesse sia destinata ad avvenire prima del 16 marzo 2026. Una conferma di questa interpretazione sembra potersi ricavare dalla sua espressa esplicitazione con riferimento ai contratti pubblici già in essere, per i quali il comma terzo prevede che “Le polizze pluriennali aggiudicate nell’ambito di bandi pubblici, ove non liberamente rinegoziabili tra le parti, restano in vigore fino alla scadenza naturale del contratto e comunque non oltre 24 mesi dall’entrata in vigore del presente decreto.”

Il problema è, quindi, destinato a porsi per le polizze (già stipulate o che verranno stipulate fino al 16 marzo 2026) per le quali sia prevista scadenza successiva al 16 marzo 2026. E’ auspicabile che le polizze vengano conformate quanto prima alle previsioni del decreto e, comunque, che non vengano stipulate polizze non ancora conformate allo stesso con scadenza successiva al 16 marzo 2026 al fine di evitare controversie sul loro destino: si può ritenere che le stesse siano  valide fino al termine del periodo transitorio e diventeranno successivamente nulle (per via dello ius superveniens, quindi con i conseguenti problemi in tema di retroattività della nullità) in quanto parzialmente contrarie a norme imperative (tali ritengo siano da considerare i requisiti minimi delle polizze). Tuttavia tale nullità dovrebbe considerarsi parziale e tale da non estendersi all’intero contratto anche in virtù della sostituzione ope legis delle previsioni difformi con quelle previste dal decreto attuativo ai sensi dell’art. 1419 c. II. Insomma, sarebbe incerto se la sostituzione delle clausole non conformi al regolamento finirebbe per operare da subito o solo dal termine del periodo transitorio.

Passando alla disciplina transitoria per le analoghe misure, l’art. 18 c. 4 stabilisce che “Le strutture sanitarie adeguano le misure organizzative e finanziarie previste al Titolo III entro 24 mesi dall’entrata in vigore del presente decreto”. Unico dubbio che può sorgere è a partire dal bilancio di quale esercizio dovranno essere adottate le analoghe misure: considerando che il biennio di moratoria è destinato a scadere il 16 marzo 2026, momento nel quale il termine per l’approvazione del bilancio 2025 sarà ancora pendente. A tal proposito, riterrei che i bilanci dell’esercizio 2025 potranno essere approvati entro il 16 marzo 2026 anche senza le misure previste dal decreto; tuttavia, qualora l’approvazione dovesse avvenire dopo il 16 marzo 2026, dovendo l’atto giuridico essere conforme alle disposizioni vigenti al momento della sua formazione, ritengo che anche il bilancio per l’esercizio 2025 debba essere redatto rispettando le previsioni in tema di analoghe misure.

4. Sanzioni

Il decreto non prevede alcuna sanzione per il caso di mancata ottemperanza alle previsioni. Poichè neppure la legge Gelli contiene indicazione di alcuna sanzione, si potrebbe concludere che il mancato rispetto delle previsioni contenute nel decreto non è sanzionato.

Effettivamente, l’esperienza ha dimostrato come anche altre disposizioni della legge Gelli, quali quelle sulla gestione del rischio clinico, non assistite da adeguato corredo sanzionatorio non abbiano ricevuto uniforme applicazione. A tale limite della legge Gelli (quantomeno per le strutture private) ha già posto rimedio il governo con il decreto del ministero della salute del 19 dicembre 2022, con il quale sono state dettate le disposizioni che devono essere seguite dalle Regioni per l’accreditamento delle strutture sanitarie private e il loro convenzionamento.
Tale decreto prevede che le Regioni debbano prevedere, all’interno della propria disciplina che governa l’accreditamento, disposizioni volte a verificare il rispetto da parte della struttura di una serie di disposizioni, tra le quali quelle (previste dalla Legge Gelli) in tema di gestione del rischio clinico, di pubblicità dei dati sul rischio clinico e sui sinistri e sulla esistenza di ”  valida ed idonea copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e verso prestatori d’opera, parametrata al volume di attività complessivamente svolta dalla struttura (pubblicazione sul sito internet della struttura)”. Si tratta di un approccio che merita di essere elogiato in quanto tende a evitare che possano operare strutture non in regola, anzichè limitarsi a prevedere sanzioni (spesso di incerta applicazione).

Inoltre, il mancato rispetto delle previsioni del  decreto implica la responsabilità degli organi sociali nei confronti dei soci e dei creditori sociali: in caso di sinistro, evidente sarebbe la responsabilità degli amministratori che non abbiano stipulato la polizza di assicurazione, ovvero non abbiano correttamente adottato le misure analoghe. Qualora gli amministratori abbiano adottato analoghe misure e le stesse dovessero risultare insufficienti a coprire il risarcimento degli eventuali sinistri potrebbe sorgere la responsabilità concorrente anche  dei componenti del nucleo di valutazione previsto dall’art. 16 e dei sindaci o del revisore che abbia certificato la congruità del fondo ai sensi dell’art. 13. Il mancato rispetto delle previsioni organizzative previste per le analoghe misure, inoltre, potrebbe comportare violazione dell’art. 2086 c.c. giacché l’impresa si troverebbe ad operare senza idoneo assetto organizzativo amministrativo e contabile.

5. Conclusioni

Le conclusioni devono prendere le mosse dalle premesse fatte in apertura e, quindi, tradursi in una prognosi delle la possibilità che il decreto conduca alla soluzione delle criticità che sono emerse in questi primi sette anni di vita della legge Gelli.

La prima criticità si è detto essere rappresentata dallo scarso interesse per il settore della RC sanitaria da parte delle compagnie di assicurazione: su questo fronte, il decreto non sembra essere in grado di provocare grandi cambiamenti; la scelta di contenere il novero delle eccezioni opponibili dall’assicuratore convenuto con azione diretta da parte del danneggiato, da un lato garantisce maggiormente il paziente danneggiato ma, dall’altro lato, costringe le compagnie ad accollarsi rischi ulteriori rispetto a quelli oggetto delle polizze stipulate con la struttura. Tale incremento del rischio (peraltro difficilmente stimabile da parte delle compagnie) comporterà, verosimilmente, un aumento dei premi attuali ed è possibile che possa dissuadere ulteriori compagnie dal fare ingresso sul mercato della RC sanitaria. Ulteriore freno all’apertura del mercato assicurativo è rappresentato dal ritardo nella emanazione del decreto attuativo del fondo di garanzia che dovrà contenere l’indicazione della quota dei premi raccolti da destinare al fondo, in attesa della quale è difficile per le compagnie quantificare i premi. Il decreto, inoltre, contiene la previsione della stipulazione delle polizze RCO in claims made che potrebbe creare qualche preoccupazione al mercato assicurativo. Ulteriore ostacolo all’apertura del mercato assicurativo è rappresentato dalla ritardata approvazione della tabella unica del macrodanno alla persona, necessaria per rendere più prevedibile l’ammontare dei risarcimenti del danno alla persona.

Per quanto, invece, attiene le misure analoghe, il giudizio è più positivo: l’ottimo impianto della legge Gelli è stato completato con previsioni adeguate per le strutture sanitarie di medie e grandi dimensioni che devono gestire un volume non trascurabile di sinistri spesso di importo consistente. Tuttavia, il decreto sembra formulato in modo tale da estendere eccessivamente l’obbligo delle analoghe misure che paiono essere previste non solo in alternativa all’assicurazione, ma anche da porre unitamente alla stessa, tanto in caso di SIR quanto di franchigia, e ciò potrebbe finire per penalizzare le strutture di piccole dimensioni che potrebbero ritrovarsi gravate da misure organizzative particolarmente onerose rispetto alla dimensione dei rischi da gestire.

In termini generali, rimane l’impressione che, per raggiungere un’effettiva apertura del mercato assicurativo, sia necessario un intervento sulla legislazione primaria rimuovendo le previsioni che comportano l’applicazione alla RC sanitaria degli istituti mutuati dalla RC auto (in particolare, azione diretta e bonus malus) e, dall’altro, abrogando le disposizioni di cui all’art. 38-bis del decreto legge 6 novembre 2021, n. 152, convertito con modificazioni dalla legge 29 dicembre 2021, n. 233 con cui è stata condizionata l’efficacia della polizza assicurativa all’assolvimento in misura non inferiore al 70 per cento dell’obbligo formativo individuale in materia di formazione continua in medicina. Per rendere più competitiva l’assicurazione dei rischi, infine, potrebbe essere opportuno ridurre l’imposizione fiscale sui premi, come da più parti auspicato.