La liquidazione del risarcimento del danno alla persona da malpractice (micro permanente) e applicazione dell’art. 7 comma 4 L. Gelli

La liquidazione del risarcimento del danno alla persona da malpractice (micro permanente) e applicazione dell’art. 7 comma 4 L. Gelli

Nel caso di accertamento di postumi di invalidità permanenti di lieve entità (fino al 9% di I.P.) residuati su di un paziente vittima di errore da malpractice, la L. Gelli ha previsto che la liquidazione avvenga secondo il parametro indicato nell’art. 139 C.d.A..

 

La decisione del Tribunale Civile di Modena, Sez.II, Giud. Martina Grandi, Sentenza n. 1291 dell’ 8 Agosto 2019, è l’occasione per prendere in esame l’argomento, che invece in questo caso è stato affrontato e deciso nel senso della irretroattività della disposizione di legge ai fatti e circostanze generatrici di danni antecedenti alla pubblicazione della legge.

Un paziente aveva convenuto in giudizio la struttura sanitaria presso la quale si era recato per l’intervento di riduzione della frattura al calcagno (subito in occasione di incidente stradale in itinere), rivolgendosi – prima e dopo l’intervento – ad un medico che lì esercitava anche come libero professionista; chiedeva il risarcimento per i danni sofferti a causa dell’infezione contratta prima, durante e dopo l’intervento, in quanto mal prevenuta e negligentemente curata, che gli aveva cagionato un’osteomielite post traumatica tibio-tarsica.

Il Tribunale ha liquidato il danno utilizzando il criterio previsto dalla Tabella del Tribunale di Milano, ritenendo la Legge Gelli provvedimento di natura sostanziale ed il criterio di liquidazione una disciplina speciale rispetto a quella ordinaria prevista per il danno alla persona ma tale valutazione, a nostro avviso, non è condivisibile.

Il legislatore, per limitare il contenzioso e allo stesso tempo agevolare il danneggiato nell’ottenere il risarcimento del danno, ha ritenuto opportuno contenere i costi dei risarcimenti delle cd. microlesioni da malpractice mediante applicazione dell’art.139 C.d.A..

Il criterio di determinazione delle somme da liquidare ivi indicato è analogo a quello delle Tabelle dei Tribunali. Anche per il parametro ministeriale, infatti, è previsto un aggiornamento annuale, importi diversi a seconda del grado di invalidità, dell’età del danneggiato ed è suscettibile di personalizzazione.

Per questo, applicando la Tabella di legge ai fatti di causa, anche se verificatisi anteriormente, non ci sarebbe stata alcuna discriminazione.

D’altra parte, la natura lungolatente (nella maggior parte dei casi) dei danni da malpractice e la diffusione di un contratto assicurativo di tipo claims made (dove si intende sinistro il momento della richiesta di risarcimento, quindi con espresso riferimento a tale data e non al fatto generatore del danno), evidenzia l’opportunità di applicare il criterio indicato dalla L. Gelli anche alle situazioni pregresse.

Una liquidazione ancorata al tempo del fatto, invece, escluderebbe la possibilità, per il paziente danneggiato, di avvalersi dei benefici del nuovo sistema di risarcimento: in primis la garanzia patrimoniale assicurativa (con massimali aggiornati), ma anche la limitazione delle conseguenze dei “tempi di stima del danno”, rischio che altrimenti sarebbe posto ingiustamente a carico del paziente (incapienza patrimoniale della struttura, possibile difficoltà nella individuazione dell’assicurazione al momento dei fatti).

L’unico profilo di discussione, in ipotesi, riguarderebbe l’entità del valore punto della liquidazione ex art. 139 CdA, palesemente ridotta a confronto con quella prevista dalle Tabelle dei Tribunali per analogo grado di invalidità. Ma è argomento di carattere generale che riguarda la legittimità costituzionale già risolto nel senso della conformità (per la rc auto vedi C. Cost. 6.10.2014 n. 235) di una parametrazione diversa e con importi inferiori, se da applicare a sottosistemi; i benefici garantiti, infatti, sono superiori, rispetto alla situazione per i danni verificatisi in ambiti diversi che hanno quantificazione superiore secondo Tabella di Tribunale, ma senza quelle garanzie.

D’altra parte anche la dottrina ha individuato l’intenzione del legislatore – sin dall’introduzione dell’art.3 comma 3 della L. Balduzzi, che per prima ha riconosciuto l’applicabilità del criterio di cui all’art. 139 C.d.A. – di creare un sistema, ispirato alla rc auto, per la responsabilità medica “autogovernato ed autonomo” rispetto a quello generale della responsabilità civile (La nuova responsabilità sanitaria e la sua organizzazione, a cura di F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit, Milano 2017, pagg. 33 e ss.). E, proprio nel campo del risarcimento del danno da circolazione stradale, l’introduzione dei criteri correttivi all’art. 139 comma 3 C.d.A. operata dalla L. 27 del 24 Marzo 2012 (cd. “Concorrenza) – sulla necessaria accertabilità clinico strumentale obiettiva delle lesioni (comma 3 ter) e visivo o strumentale medico legale (comma 3 quater) – è stata l’occasione per ribadire che i criteri liquidativi erano applicabili anche ai risarcimenti che derivavano da situazioni pregresse, sia da parte di ISVAP con la lettera al mercato del 19 Aprile 2012, che di ANIA con la comunicazione n.0122 del 27 Marzo 2012 (La responsabilità sanitaria, a cura di G. Alpa, Pisa 2017, pag.303 e ss.).

Le finalità comuni dei due “sistemi” consentono, quindi, di poter estendere la retroattività dei criteri liquidativi del danno anche alla responsabilità sanitaria.

In tale ottica, l’applicazione di parametri pecuniari più bassi (art. 139 C.d.A.) rispetto all’applicazione di valori della Tabelle di risarcimento del danno del Tribunale di Milano attualmente in vigore, rientra in quel bilanciamento di interessi, che risiede nello spirito della L. Gelli.

E nel senso della retroattività del criterio liquidativo si è espresso nel 2018, il Tribunale di Milano (Sez.I Flamini, Sent. 1654 del 16 Febbraio 2018 su https://plusplus24diritto.ilsole24ore.com, in quanto “.. non incide negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ma si limita a fissare i criteri di liquidazione del danno…..” e quasi contestualmente il Tribunale di Trieste (Sez. I Mastropietro, Sent. 157 del 28 Febbraio 2018, https://plusplus24diritto.ilsole24ore.com) che, nel richiamare l’orientamento di legittimità (Cass. nn. 2433/00 e 14073/02), esclude che la liquidazione del danno possa determinare un discostamento da “..gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso..”. Considera, quindi, che le liquidazioni dei danni determinati da un fatto antecedente all’entrata in vigore della L. Gelli “..debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore” (Cass. 16620/2013)”. Inoltre precisa che l’applicazione del criterio “…si limita a fissare nuovi criteri di liquidazione del danno non patrimoniale e, pertanto, non è individuabile alcun ostacolo per la piena operatività dei principi appena richiamati (cfr. conf. Trib. Milano, 31 gennaio 2015; Trib. Milano, 10 giugno 2014; Trib. Cagliari, 6 febbraio 2015; tutti espressisi con riferimento all’applicabilità della stessa disciplina prima dettata dal cd. decreto Balduzzi a fatti già verificatisi all’epoca della sua entrata in vigore).” Di orientamento conforme ma con richiamo alla sola L. Balduzzi, si è espresso il Tribunale di Ravenna (Sez. Civ. Farolfi, Sent. 455 del 7 Maggio 2018 (su https://plusplus24diritto.ilsole24ore.com).

Nel 2019, con medesimo orientamento applicativo, si è pronunciato il Tribunale di Ravenna (Sez. Civ, Vicini, Sent. 614 del 11 Giugno 2019 su https://plusplus24diritto.ilsole24ore.com che, nel richiamare il giudizio di non contrarietà alla Costituzione del 2014 del criterio di diversa quantificazione per il sistema della rc auto, ne ha evidenziato l’inciso ivi presente: “..ogniqualvolta la normativa sopravvenuta definisca non il diritto al risarcimento ma la sua portata risarcitoria la stessa diviene cogente anche per i fatti occorsi prima della sua entrata in vigore.”.Alla stessa conclusione, ma di nuovo con richiamo alla sola L. Balduzzi, si è di recente espresso il Tribunale di Milano (Sez.I Boroni, Sent. n. 6951 del 21 Giugno 2018 su https://plusplus24diritto.ilsole24ore.com), che ha precisato “…in quanto criterio sostitutivo rispetto al criterio di equità, non determina un fenomeno di successione di leggi nel tempo e che può dunque applicarsi anche a fatti occorsi antecedentemente all’entrata in vigore del test normativo. .” (conforme Tribunale di Milano, Sez. I Boroni, Sent. 4424 del 8 Maggio 2019 su https://plusplus24diritto.ilsole24ore.com).

La natura di fonte normativa della tabella ministeriale prevista dall’art. 139 C.d.A. non potrebbe, a nostro avviso, ostacolare l’applicazione retroattiva del criterio di liquidazione (che negli altri casi diversi da rc auto e rc medica, invece, rientrerebbe nella valutazione equitativa), perché tale indicazione andrebbe contro le finalità individuate ed enunciate dallo stesso legislatore.

Allora, la decisione di quantificare il risarcimento del danno applicando la Tabella del Tribunale di Milano, con importo superiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle disposizioni della L. Gelli, appare piuttosto fondata su di una evidente volontà del Giudicante – alla luce delle risultanze istruttorie – di effettuare una personalizzazione della liquidazione e assegnare una maggiore somma.

A cura degli Avv.ti:


Ilaria Giove

Michele Sprovieri